刑法分则中常见的法律拟制
论刑法分则中的法定拟制
论刑法分则中的法定拟制□赵运锋，张东平（⒈上海交通大学，上海２００２４０；⒉华东政法大学，上海２０００４２）摘要：在我国刑法分则中，有一部分属于拟制条款。
本文对刑法之所以规定拟制条款的原因、拟制条款蕴涵的消极因素以及如何规范和使用拟制条款等问题进行了相应的分析和论证。
关键词：法定拟制；公共政策；重刑化；正义中图分类号：Ｄ９２４．３文献标识码：Ａ文章编号：１００７－８２０７（２００８）０３－０１２１－０４收稿日期：２００８－０１－０５作者简介：赵运锋（１９７６—），男，河南杞县人，上海交通大学法学院刑法学博士研究生，研究方向为刑法学；张东平（１９８０—），男，山东临沂人，华东政法大学博士研究生，研究方向为中国法制史。
法定拟制，作为一种立法技术而出现在国内外刑法当中，有其产生的表层和深层原因。
因此，我们不但要厘清出现法定拟制的表层原因，而且还要关注和揭示隐藏在表层之下的深层根据。
法定拟制在一定程度上起到了弥补刑法漏洞和完善刑法的作用，但正如硬币的两面，法定拟制也有其消极的一面。
因此，探讨和诠释法定拟制蕴涵的风险，并积极采取措施规避这种风险应该具有较为重要的价值和意义。
一、法定拟制的概念和立法规定法定拟制，又称法律拟制，是指将原本不符合某种规定的行为也按该规定处理，其特点就是将针对一构成要件所作的规定适用于另一构成要件，即将原本不同的行为按照相同的行为予以处理。
正如德国学者卡尔・拉伦茨所言：“法学上的拟制是：有意将明知为不同者，等同视之……法定拟制的目标通常在于：将针对一构成要件（Ｔ１）所作的规定，适用于另一构成要件（Ｔ２）。
”［１］（ｐ１６０）我国刑法中有关法定拟制的条款比较多见，最为典型的就是刑法第２６９条，该条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，依照本法第２６３条（抢劫罪）的规定定罪处罚。
该条是一个典型的法定拟制。
因为本条规定的盗窃、诈骗和抢夺行为并不符合刑法第２６３条抢劫罪的构成要件，但立法者通过法定拟制赋予刑法第２６９条规定的行为与抢劫罪相同的法律效果，换句话说，通过法定拟制，将原本不同的行为给予了相同的刑法处遇。
刑法分则中注意规定与法律拟制的区分(一)
刑法分则中注意规定与法律拟制的区分(一)关键词:注意规定；法律拟制；区分内容提要:注意规定是将原本符合基本规定的行为，提示性地规定按照基本规定规定，并不改变基本规定的内容，故相当于路径指引的“超链接”；而法律拟制是将原本不符合基本规定的情形也按照基本规定处理，故仅限于法律明文规定的情形；刑法分则中关于“明知”、“以共犯论处”、“以强奸论处”、“妨害公务罪论处”、以贪污贿赂论处、数罪并罚、数额累计计算等规定属于注意规定；第382条第2款属于注意规定，故受委托管理经营国有财产的人员收受贿赂、挪用资金的，定受贿罪、挪用公款罪；以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定属于法律拟制，即便行为人不具有杀人、伤害的故意，也应以故意杀人罪论处；第269条第2款、第269条、第289条以抢劫罪论处的规定属于法律拟制；第196条第3款、第362条的规定既是注意规定，又是法律拟制。
一、问题的提出注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。
它有两个基本特征：一是注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。
二是注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。
换言之，如果注意规定指出：“对A行为应当依甲罪论处”，那么，只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将A行为认定为甲罪。
法律拟制（或法定拟制）与注意规定不同，其特点是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理（包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理）。
法律拟制可谓一种特别规定。
其特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。
但法律拟制仅适用于刑法所限定的情形，而不具有普遍意义；对于类似情形，如果没有法律拟制规定，就不得比照拟制规定处理。
自学考试刑法学 名词解释12分
自学考试刑法学名词解释12分刑法名词解释 3*4=12分1.刑法上的因果关系：是危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的的关系。
2.非法持有毒品罪：是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。
3.刑法的溯及力❤❤❤（溯及力）:也称溯及既往的效力，是指刑法生效后，对它生效前未经审判或者判决未确定的行为是否具有追溯适用效力。
如果具有适用效力，则有溯及力；否则便没有溯及力。
4.身份犯❤❤：是指以特殊身份作为主体要件或刑罚加重、减轻的法定事由的犯罪。
（它包括真正身份犯与不真正身份犯。
）5.管制❤❤：是指由人民法院判决，对犯罪分子不予关押，但限制其一定自由，由公安机关执行和群众监督改造的刑罚方法。
6.伪证罪❤❤：是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。
7.刑法❤❤：是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。
8.想象竞合犯❤❤❤：（也称想象的数罪，观念的竞合）是指一个行为触犯了数个罪名的情况。
9.侵占罪❤：是指将代为保管的他人的财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。
10.累犯❤❤：是指被判处一定刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的情况。
11.一般累犯❤：是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚的故意之罪的犯罪分子，但过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。
12.特殊累犯❤❤（＝特别累犯）：是指我国刑法中规定的累犯的特殊情形，即：危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。
13.犯罪未遂❤：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
14.拒不执行判决、裁定罪：是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。
我国刑法分则中的注意规定与法定拟制
作者： 吴学斌
作者机构： 清华大学法学院博士研究生，北京100072
出版物刊名： 法商研究
页码： 49-56页
主题词： 刑法分则 注意规定 法定拟制 实质正义 中国
摘要：注意规定与法定拟制是我国刑法分则中大量存在而又极易混淆的两种结构模式。
区分注意规定与法定拟制的基本意义在于准确地适用法律。
虽然注意规定与法定拟制适用的法效果是明确的，但由于其适用的条件和范围不可避免地带有一定的模糊性，因此司法实践中应注意规避其潜在的风险。
解读刑法分则中注意规定与法律拟制的区分
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解读刑法分则 中注 意规定与 法律 拟制的区分
杨金玖
（ ４ １ ０ ０ ０ ０ 湖南骄 阳律 师事务 所 湖南 长沙 ）
摘 要 ：为 了实现 对 刑 法 的 打击 范 围 的合 理 掌握 ，需 要对 其 中的注意规定和法律拟制进行合理 的区分 ，这对刑法的使用 范围的掌握具有重要意义。两者之 间存在着差异，但是有存在 着 一 定 的联 系 ， 因此 ，对 其 区分 不 是 很容 易却 又 很 必 要。 对 两 者 的具体区分 ，首先应 当综合利用刑法理论及其原理对其做 出 合 理 的 解释 ，得 出科 学 的结 论 。判 断 某项 规 定 是 注 意规 定 还是 法律 拟 定 ，应 当 以解释 结 论 与基 本 规 定是 否完 全 相 同为 判 断标 准 ，如果 两者 完 全 相 同 ，该 规定 就 是 注 意 规定 ；而反 之 ，若 两 者 的 内容 不 一致 ，但获 得 了相 同 的法 律 效果 ，那 么该 规 定 就是 法律拟 制 。对 于具体 的 区分 ，本 文将进 行详 细 的解读 。 关键词 ：刑法分则；注意规定 ；法律拟制；区分
人携带凶器进行抢夺时具有抗拒抓捕和窝藏赃物的客观条件 ， 而且在主观上还具有实用凶器的意识 ，实用 凶器的概率高 ，在
实 质 上 ，其 行 为 与 抢 劫 罪 的危 害程 度 相 当 ，没 有 实 质 性 的 区 别。因此 ，就将其作为法律拟制来归类。 （ ３ ）以某 条款 的 内容 和基 本 条款 的 内容是 否 一致 作 为评 判 标准。如果某条款 的内容和基本条款的内容一致 ，那 么原则上 应解释为注意规定 ；反之 ，需要解 释为法律拟制 。究其原 因， 就是注 意规 定的 内容 当然没有对基 本规定 的内容进行 任何修 改 ，而法律拟制的内容必然是对基本规定的内容进行 了一定程 度的修改。因此 ，根据某项条款是否对基本条款进行了修改 ， 就可以区分 出该项条款属于两者 中的哪一项。以是否存在做出 法 律 拟 制 的理 由作 为评 判标 准 时 ，需要 注 意 ，法 律 拟 制 的事 由 不 能 仅 仅 限于 合 理性 的理 由 。对 于 有些 法 律 拟制 的条 款 的设 置 理 由并不合理 ，但 是仅仅因为某个法律拟制条款缺乏合理性就 不能对其他法律性质予 以否定 ，当然更不能 由此而判断其属于 注意规定。虽然法律拟制中也会存在一些不尽合理的问题 ，但 是不能就此作为论处其不具备某种性质 的依据 ，因为这是两个 方面 的 问题 ，不能 混为一 谈 。 另外 ，在 解释 为 法 律 拟制 时 ，需要 明确 所规 定 的行 为 与基 本条款 的规定 的犯罪行为是否在法律侵害上具有重大 的区别 。
法律拟制,注意规定
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1、非法拘禁罪
使用暴力致人伤残、死亡的过失：故意伤害、故意杀人罪（法律拟制）
故意：非法拘禁和故意杀人（或故意伤害）并罚（注意规定）
2、收买被拐卖妇女、儿童罪
收买才起意出卖的——拐卖妇女、儿童罪（法律拟制）
3、刑讯逼供罪
致人伤残、死亡的过失：故意伤害、故意杀人罪（法律拟制）且从重
故意：刑讯逼供罪和故意杀人（或故意伤害）并罚（注意规定）
4、暴力取证罪
致人伤残、死亡的过失：故意伤害、故意杀人罪（法律拟制）且从重
故意：暴力取证罪和故意杀人（或故意伤害）并罚（注意规定）
5、虐待被监管人罪
致人伤残、死亡的过失：故意伤害、故意杀人罪（法律拟制）且从重
故意：虐待被监管人罪和故意杀人（或故意伤害）并罚（注意规定）
6、抗税罪
致人伤残、死亡的过失：过失致人重伤（死亡）和抗税罪的并罚
故意：故意杀人、故意伤害罪
7、妨害公务罪
故意致人重伤或故意杀害执行人员——故意伤害、杀人罪
8、聚众斗殴罪
致人重伤、死亡（包括过失）—故意伤害、杀人罪（法律拟制）
12、包庇罪
通风报信卖淫、嫖娼—（法律拟制）
强迫卖淫、嫖宿幼女—（注意规定）
13、拒不执行判决、裁定罪
杀害、重伤执行人员
14、非法组织卖血罪和强迫卖血罪
对他人造成伤害（限于重伤）—故意伤害罪过失（法律拟制）
故意（注意规定）。
刑法中法律拟制
刑法中法律拟制1.非法拘禁罪→故意伤害、故意杀人罪。
★★★非法拘禁罪→故意伤害、故意杀人罪。
条文：使用暴力致人伤残、死亡的，条文：238 条第三款使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234 、第故意杀人罪）的规定定罪。
条（故意伤害罪）第232 条（故意杀人罪）的规定定罪。
故意伤害罪）、2.刑讯逼供罪、暴力取证罪→故意伤害罪、故意杀人罪★★★刑讯逼供罪、暴力取证罪→故意伤害罪、刑讯逼供罪条文：司法工作人员对犯罪嫌疑人、条文：247 条司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
致人伤者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
故意伤害罪）、第残、死亡的，依照本法第234 条（故意伤害罪）第232 条（故意杀死亡的，、人罪）的规定定罪从重处罚。
人罪）的规定定罪从重处罚。
3.虐待被监管人罪→故意伤害罪、故意杀人罪★★★虐待被监管人罪故意伤害罪、条文：监狱、拘留所、条文：248 条监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
致人伤残、拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
致人伤残、死亡的，故意伤害罪）、第故意杀人罪）死亡的，依照本法第234 条（故意伤害罪）第232 条（故意杀人罪）、的规定定罪从重处罚。
的规定定罪从重处罚。
4 聚众斗殴罪→故意伤害罪、故意杀人罪★★★故意伤害罪、条文：292 条第二款聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234 条文：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，条规定定罪。
条，第232 条规定定罪。
5.收买被拐卖妇女、儿童罪→拐卖妇女、儿童罪★★收买被拐卖妇女、儿童罪→拐卖妇女、收买被拐卖妇女条文：241 条第五款收买被拐卖妇女、儿童又出卖的，依照本法第条文：收买被拐卖妇女、儿童又出卖的，拐卖妇女240 条（拐卖妇女、儿童罪）的规定定罪。
刑法分则中法律拟制罪名和包容罪名（整合）
刑法分则中法律拟制罪名和包容罪名（整合）1、第238条二款后段：非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
2、第241条第5款：收买被拐卖妇女儿童又出卖的，依照拐卖妇女、儿童罪定罪处罚。
3、第247、248条刑讯逼供、暴力取证虐待监管，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
4、第267条第2款：携带凶器抢夺，行为人为劫取财物而预谋故意伤害、杀人或者在劫取过程中为了制服被害人反抗而故意伤害、杀人的，定抢劫（致人重伤、致人死亡）罪一罪；债务人为了消灭债务而消灭债权人的，成立抢劫罪（抢劫致人死亡罪）行为对象是财产性利益；行为人在抢劫财物得手后实施伤害或灭口的，应实行数罪并罚。
盗窃、抢夺、抢劫（毒品、假币、淫秽物品）成立犯罪既遂，以犯罪情节轻重量刑；这里的携带凶器不一定需要带身上，只需要有随时可能性即可，行为人将凶器加以显示的，能为被害人察觉到的直接以抢劫罪论处，而转化抢劫携带凶器等于暗藏，不要求显示，更不要求实际上使用了该凶器。
5、第269条：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏脏物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。
6、第289条：“聚众打砸抢”致人伤残、死亡的，依照故意伤害、故意杀人罪定罪处罚。
毁坏或者抢走公司财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照抢劫罪定罪处罚。
7、第292条第2款：聚众斗殴、致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
8、第333条第2款：非法组织卖血、强迫卖血，对他人造成伤害的，依照故意伤害罪定罪处罚。
9、第362条：旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信、情节严重的，依照窝藏、包庇定罪处罚。
10、第382条第2款：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论处。
注意规定与拟制规定
刑法学中的注意规定与法律拟制注意规定（即提示规定）是指在基本规定之后，又另立一款或者一条，对相关的行为或情况做出“按其他法条的规定（即另外的罪名）定罪量刑”的规定或者“依……罪的共犯论处”的规定等。
该种规定并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申，注意规定只具有提示性，其表达的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按基本规定论处，具体而言:一是提示司法人员不要忽略了行为人在该情况下也应定罪处罚。
例如，第382条第3款“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”的规定，虽然贪污罪是身份犯，不具有国家工作人员身份的不可能单独构成贪污罪，但根据共犯理论，从分工上可以将共犯分为组织犯、教唆犯、实行犯、帮助犯，不具有特定身份的人不能成为实行犯，但可以成为组织犯、教唆犯，从作用上可以将共犯分为主犯和从犯，此时，无身份人不仅可能成为从犯，还可能成为主犯。
换言之，即使没有第382条第3款规定，对这种情况也会按贪污罪的共犯处理。
二是提示司法人员不要混淆此罪与彼罪的区别。
如第163条第3款“国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第385条、第386条的规定定罪处罚”的规定，该款是对国家工作人员利用职权便利收受贿赂应定受贿罪的重申，没有该款规定，对这种情况也定受贿罪，该款的目的在于提示司法工作人员以免将二者混淆常见的注意规定有：（1）私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪→盗窃罪。
第253 条第2 款：邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报并从中窃取财物的，按照盗窃罪论处。
该款属于注意规定。
（2）挪用特定款物罪→挪用公款罪。
第273 条规定的是挪用特定款物罪，第384 条规定的是挪用公款罪。
第384 条第2 款规定：挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，归个人使用的，按照挪用公款罪论处，并从重处罚。
拟制型的故意杀人罪,故意伤害罪——兼议我国刑法分则中的法律拟制与注意规定
拟制型的故意杀人罪,故意伤害罪——兼议我国刑法分则中的法律拟制与注意规定刘涛【摘要】我国刑法中在某些条文中有类似的规定:"犯前款罪,致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚."这样的叙述存在于第二百三十八条、第二百四十七条、第二百四十八条、第二百八十九条、第二百九十二条、第三百三十三条之中,以上法条规定以故意杀人罪与故意伤害罪处罚,可以被称为是拟制型的故意杀人罪与故意伤害罪,即原行为并不完全符合有关故意杀人与故意伤害构成要件的规定,而以故意杀人罪与故意伤害罪进行规制.【期刊名称】《湖南警察学院学报》【年(卷),期】2011(023)002【总页数】5页(P36-40)【关键词】故意杀人罪;故意伤害罪;法律拟制;注意规定【作者】刘涛【作者单位】南京师范大学法学院,江苏,南京,210024【正文语种】中文【中图分类】D924.13在我国的刑法条文中，经常可以见到类似的规定。
例如，刑法第二百四十七条刑讯逼供罪、暴力取证罪后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。
”又如，第二百四十八条虐待被监管人罪第一款后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定从重处罚。
”这样的规定还存在于第二百三十八条、第二百九十二条、第三百三十三条、第二百八十九条之中。
怎样理解这些规定，何种行为构成这些条文中所规定的故意杀人罪与故意伤害罪，对于在司法实践过程中精确的适用法律解决罪行相适应的问题具有重要意义。
在本文看来，以上法条规定以故意杀人罪与故意伤害罪处罚，可以被称为是拟制型的故意杀人罪与故意伤害罪，即原行为并不完全符合有关故意杀人与故意伤害构成要件的规定，不过由于法律经济性的考虑，避免重复（形式上的理由）以及基于两种行为对法益侵害的相同性或者相似性（实质上的理由），[1]而以同一犯罪进行规制。
对于拟制型故意杀人罪、故意伤害罪的理解，首先涉及的问题就是法律中的拟制与注意规定。
刑法分则中常见的法律拟制
刑法分则中常见的法律拟制1、非法拘禁罪→故意伤害、故意杀人罪。
第238条第2款规定，非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处。
这里的“使用暴力”是指拘禁之外更高的暴力。
这里的致人伤残、死亡，既包括故意所为，也包括过失所为。
故意所为，定故意伤害罪、故意杀人罪，此时该款就是注意规定；过失所为，定故意伤害罪、故意杀人罪，此时该款就是法律拟制。
注意：行为人在构成非法拘禁罪的前提下，如果使用暴力过失致人伤残、死亡，最终只以故意伤害罪、故意杀人罪论处；如果使用暴力故意重伤或杀害被害人，则应以非法拘禁罪和故意伤害罪（或故意杀人罪）并罚。
2、刑讯逼供罪、暴力取证罪→故意伤害罪、故意杀人罪。
第247条规定，刑讯逼供、暴力取证，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。
这里的致人伤残、死亡，既包括故意所为，也包括过失所为。
故意所为，定故意伤害罪、故意杀人罪，此时该款就是注意规定；过失所为，定故意伤害罪、故意杀人罪，此时该款就是法律拟制。
注意：行为人在构成刑讯逼供罪或暴力取证罪的前提下，如果过失致人伤残、死亡，最终只以故意伤害罪、故意杀人罪论处；如果故意重伤或杀害被害人，则应以刑讯逼供罪（或暴力取证罪）和故意伤害罪（或故意杀人罪）并罚。
3、虐待被监管人罪→故意伤害、故意杀人罪。
第248条规定，虐待被监管人，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。
这里的致人伤残、死亡，既包括故意所为，也包括过失所为。
故意所为，定故意伤害罪、故意杀人罪，此时该款就是注意规定；过失所为，定故意伤害罪、故意杀人罪，此时该款就是法律拟制。
注意：行为人在构成虐待被监管人罪的前提下，如果过失致人伤残、死亡，最终只以故意伤害罪、故意杀人罪论处；如果故意重伤或杀害被害人，则应以虐待被监管人罪和故意伤害罪（或故意杀人罪）并罚。
4、聚众斗殴罪→故意伤害罪、故意杀人罪。
第292条第2款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。
关于法律拟制的刑法理论与司法解释
关于法律拟制的刑法理论与司法解释
由于刑法理论与司法解释每年都会出现新变化，苏义飞律师将在此⽹站页⾯每年更新⼀次关于法律拟制的刑法理论与司法解释：
张明楷《刑法学》第五版P675页：法律拟制（或称法定拟制）的特点是，将原本不符合某种规定的⾏为也按照该规定处理。
例如，刑法第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证⽽当场使⽤暴⼒相威胁的，依照本法第363条的规定定罪处罚。
”此即法律拟制。
刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个⽅⾯的理由：
（1）形式上（外在）的理由是基于法律经济性的考虑，避免重复。
（2）实质上（内在）的理由是基于两种⾏为对法益侵害的相同性或相似性。
法律拟制不同于司法拟制。
刑法条⽂并没有规定“任何⼈都知道刑法”。
在⾯对⾏为⼈确实不可能知道⾃⼰的⾏为违反了刑法，进⽽实施了违法刑法的⾏为的案件时，倘若法官以“任何⼈都知道刑法”为由，依然认定⾏为⼈有罪，那么，其中“任何⼈都知道刑法”就可谓⼀种司法拟制。
不能因为刑法上存在法律拟制，就对所有司法拟制持肯定态度。
例如，“任何⼈都知道刑法”的司法拟制就不具有合理性。
依据之⼀拟制，即使不具有违法性认识可能性的⼈，也要承担刑事责任，这便违反了责任主义原理。
法律拟制
刑法分则条文具有不同的性质，应善于区分注意规定与法律拟制，既不能将注意规定特别化，也不能将法律拟制普通化。
注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免忽略的规定。
其一，注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。
例如，刑法第三百八十二条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
”此条即属注意规定。
一方面它旨在引起司法工作人员的注意，对于一般公民与国家工作人员共同贪污的，不能以盗窃、诈骗等罪论处；另一方面，即使没有这一规定，对于一般公民与国家工作人员伙同贪污的，也应根据刑法总则关于共同犯罪的规定，以贪污罪的共犯论处。
可见，注意规定并没有对基本规定作出任何修正与补充。
其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。
换言之，如果注意规定指出“对A行为应当依甲罪论处”，那么，只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将A行为认定为甲罪。
法律拟制的特点是，将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。
在法律拟制的场合，尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对T2赋予与T1相同的法律效果，从而指示法律适用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用T1的法律规定。
例如，刑法第二百六十七条第二款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
”携带凶器抢夺（T2）与刑法第二百六十三条规定的抢劫罪（T1）在事实上并不完全相同，或者说，携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件，但立法者将该行为（T2）赋予与抢劫罪（T1）相同的法律效果。
如果没有刑法第二百六十七条第二款的法律拟制，对于单纯携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪，而不能认定为抢劫罪。
柏浪涛刑法分则 (2)
刑法分则1．法律拟制。
①刑讯逼供、暴力取证致人伤残、死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处。
分四种情形，一是在行为未构成刑讯逼供罪之前，致人伤残死亡的，直接认定为故意伤害、故意杀人；二是在为构成刑讯逼供罪之前，直接故意伤残杀人的，认定为故意伤害、故意杀人。
三是在构成了刑讯逼供罪后，致人伤残死亡的，拟制为故意伤害、故意杀人；四是构成了刑讯逼供罪后，故意伤残杀人的，要按照刑讯逼供罪和故意伤害、故意杀人罪，数罪并罚。
②虐待监管人致人伤残死亡的，拟制为故意伤害、故意杀人罪。
同上。
③非法拘禁罪致人伤残死亡的，拟制为故意伤害、故意杀人罪。
同上。
④聚众斗殴致人伤残死亡的，拟制为故意伤害、故意杀人罪。
同上。
⑤非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的，按照故意伤害罪论处。
⑥聚众打砸抢致人伤残死亡的，拟制为故意伤害、故意杀人罪。
⑦携带凶器抢夺的，拟制为抢劫罪。
⑧犯盗窃、抢夺、诈骗，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，拟制为抢劫罪。
2.故意杀人罪。
法益是他人的生命权。
3.过失致人死亡罪，结果加重犯有故意伤害致人死亡、强奸致人死亡、绑架致人死亡、非法拘禁致人死亡、抢劫致人死亡、暴力干涉婚姻致人死亡；虐待致人死亡。
4.强奸罪：侵犯妇女的性自主权。
公式：使用暴力或胁迫或宣告威胁等强制手段，使妇女无法反抗、不敢反抗、不知反抗。
5.非法拘禁罪：侵犯的人身自由。
非法拘禁具有殴打、侮辱情节的，从重处罚，是法定量刑情节。
非法拘禁致人重伤、死亡的，是结果加重犯，此处指的是拘禁本身的暴力过失致人重伤死亡。
如果非法拘禁使用暴力（拘禁之外的暴力）过失致人重伤死亡的，拟制为故意伤害、故意杀人。
上述两种情况下，如果是故意重伤、杀人的，直接认定为故意伤害、故意杀人。
6.绑架罪。
非法拘禁+敲诈勒索，以向第三人提出不法要求为目的（要求行为人主观上有利用第三人对人质的担忧），实力控制人质，向第三人提出不法要求。
只要非法拘禁了，也就是实力控制了被害人，绑架罪就既遂（间接目的犯），此外的间接目的犯还有拐卖妇女儿童罪、传播淫秽物品罪。
浅议刑法中的法律拟制问题
浅议刑法中的法律拟制问题郑小训【摘要】刑法中的法律拟制是立法者为维护法律稳定、追求罪刑均衡的生动体现,通俗地说就是将原本不属于某种刑法规定的行为也按照该刑法规定处理,是立法者在进行立法规制时的特殊规定,故而不能推而广之适用于其他刑法条文,仅限于法律明文规定的情形.通过对我国现行刑法典的大致梳理,可以发现,我国刑法总则和分则中都存在诸多法律拟制规定,典型的如:刑法总则第九十三条第二款将部分非国家工作人员拟制为国家工作人员的规定等;刑法分则第二百三十八条第二款将非法拘禁罪拟制为故意伤害、故意杀人罪的规定等.【期刊名称】《南方论刊》【年(卷),期】2016(000)007【总页数】2页(P50-51)【关键词】法律拟制;法律稳定;特殊规定;推而广之【作者】郑小训【作者单位】江西财经大学江西南昌 330013【正文语种】中文法律拟制是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理[1]，在刑法法律拟制的情形下，虽然立法者明知A行为的构成要件与B行为的构成要件不是完全相同甚至相去甚远，但是处于某种立法上的考量还是赋予了A行为与B行为相同的法律效果。
作为弥补立法本身缺陷的补救手段，正如德国著名法学家卡尔·拉伦茨所描述的，法律拟制最大的特点是：“法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之。
”[2]如刑法第二百六十九条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。
”该法条即使用了法律拟制，即一种值得刑罚处罚的行为本来符合盗窃罪、诈骗罪或者抢夺罪的构成要件时，由于在触犯此三种罪名后又触犯故意伤害罪（致人轻伤的前提下），立法者在此把该种情形下的盗窃罪、诈骗罪或者抢夺罪+故意伤害罪视为抢劫罪，把这种数罪并罚的情形立法规制为一罪。
像这种以“视为”或“假定”为重心的立法手段就是刑法中的法律拟制。
1.按照刑法典体系来划分，法律拟制可以分为总则中的法律拟制和分则中的法律拟制。
刑法分则小总结
第十七讲侵犯人身权利、民主权利罪一、故意杀人罪1、人的认定：出生采独立呼吸说。
杀害胎儿不属于故意杀人。
2、自杀问题：（双双殉情？？）①教唆、帮助他人自杀的，成立犯罪。
【共犯从属性的例外】②欺骗、强迫他人自杀的，构成故意杀人罪的间接正犯。
注意：教唆、帮助他人自伤的，不成立犯罪。
二、过失致人死亡罪1、将过失致人死亡作为结果加重犯：故意伤害致死、强奸罪致死、绑架罪致死、非法拘禁罪致死（拘禁本身的暴力）、抢劫罪致死、暴力干涉婚姻自由罪致死、虐待罪致死。
【侮辱罪、诽谤罪、遗弃罪，没有把过失致人死亡作为法定的加重结果】2、将过失致人死亡拟制为故意杀人罪：非法拘禁使用暴力致人死亡、刑讯逼供或暴力取证致人死亡、虐待被监管人致人死亡、聚众“打砸抢”致人死亡、聚众斗殴致人死亡的。
3、将过失致人死亡拟制为故意伤害罪：非法组织卖血、强迫卖血，造成伤害的（重伤及以上），定故意伤害罪。
4、将过失致人死亡与基本犯罪择一重：抢夺中，过失致人死亡，择一重。
5、将过失致人死亡作为防卫过当的结果三、故意伤害罪1、竞合问题暴力危及飞行安全罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、非法拘禁罪、侮辱罪、暴力干涉婚姻自由罪、妨害公务罪、抗税罪、强迫卖血罪，在实施这些犯罪时，故意伤害致人重伤，则以故意伤害罪论处。
四、组织出卖人体器官罪1、限于活体器官，尸体器官，可能构成盗窃、侮辱尸体罪。
2、非经本人同意摘取，或者摘取未满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官，构成故意伤害罪或者故意杀人罪。
五、强奸罪1、强奸致人重伤、死亡①结果加重犯：过失；间接故意（出于奸淫目的而使用暴力，放任态度）②数罪并罚：直接故意（非出于奸淫目的，而是报复、泄愤等目的）2、罪数：①拐卖过程中，奸淫，加重处罚。
②强奸以迫使卖淫的，加重处罚。
③组织偷越国边境，强奸，数罪并罚。
六、非法拘禁罪1、对象限于有活动自由的人【植物人、不会走路的婴儿、被捆绑的人】2、使用暴力致人伤残、死亡的，法律拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。
我国刑法分则中的法律拟制梳理与评析
我国刑法分则中的法律拟制梳理与评析早在两百多年前，精通英国宪法的政论家德龙(De Lolme)就曾评论道：“英国议会除了不能把女人变成男人或把男人变成女人外，可以做一切事情。
”[1]两百多年后的今天，英国议会虽然已经没有这样大的权力，但仍然可以通过立法规定：在某种情况下，“将男人视为女人”或者“将女人视为男人”。
这种有意将明知为不同事实等同视之的法律思想或方法就是法律拟制。
[2]法律拟制是一种非常重要的法律思想与方法，它广泛地存在于法律理论及部门法中。
“法律如果没有拟制(fictio iuris)，它迷人的程度至少会少一半。
因此说拟制是徜徉在应然世界的法律人独有的特权，也不为过。
我们固然不能把男人变成女人，谁能阻止我们把男人视为女人？”[3]我国刑法分则中就存在着大量且纷繁复杂的法律拟制规定。
有些规定属于法律拟制在学界并无争议，但其中也有很多规定是否属于法律拟制目前还饱受争议和质疑。
故而刑法分则中的法律拟制呈现出一种“剪不断，理还乱”的状态。
然而，笔者认为，之所以“理还乱”，主要还是因为“理”得不够清楚、不够全面、不够深入。
应当看到，一个法律条款是否被认定为法律拟制将会对定罪量刑产生重大影响，将某个条款理解为注意规定还是法律拟制，直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的判定和认定问题，从而会对刑法的适用产生极大的影响。
因此，目前亟需在准确理解法律拟制之概念与特征的基础上，对我国刑法分则中的法律拟制规定作一细致梳理与评析。
一、法律拟制的概念及特征辨析法律拟制是一个古老的概念，早在古罗马时代人们就已经开始使用这一概念。
[4]但在其后漫长的发展历程中，由于历史、文化的进步差异，拟制所涵摄之内容亦与时俱进，同时也造成人们对法律拟制的理解和使用出现了混乱。
学者们在运用法律拟制这一概念时往往断章取义、自说自话，以致本已显得混乱不堪的法律拟制概念愈加含混不清。
因此，有必要对法律拟制概念与特征进行科学和准确的界定。
(一)法律拟制的概念辨析拟制，源于拉丁文“fictio”，指创造、假设、假定、虚构。
刑法视角下的法律拟制
刑法视角下的法律拟制摘要最近几年,刑法中的法律拟制条款的研究越来越成为刑法研究关注的热点,法律拟制古已有之,根据牛津法律大词典的解释: 法律拟制是一种法律假设或假定,把虚假视为真实,把虚无当作实在。
在法律中为了实现正义,需要把两种完全不同的法律事实,赋予其同等的法律效果。
立法的目的是为了追求社会和谐和公平正义，它的存在有其内在的根据。
刑法分则中大量地存在为了达到某种“法律目的”而“明知不同却等同视之”的“法律拟制”现象，这种“以假为真”的现象与刑法的基本原则并不违背，本文认为刑法中的法律拟制仅指立法拟制，不包括司法拟制。
法律拟制带来的价值有目共睹，。
本文希望从法律拟制的正当性、必要性、重要性以及牺牲大众的期待可能性所带来的效益是大还是小的角度出发，构建我国刑法的拟制规则和制度既能适应现代社会的法治需求，又能实现法律基本价值。
法律拟制存在的原因无外乎节约立法资源，实现立法者的立法目的和意图，解决社会生活中出现的疑难问题。
维护社会基本的公平与正义，然而拟制本身并非完美无缺，其也有漏洞与风险，应当承认在现阶段，如果没有正确的价值观念用来指导立法拟制，会导致刑罚适用与司法过程中的混乱，比如违背刑法原则，罪刑不相适应等现象会层出不穷使。
刑法成为一部“恶法”。
所以,在解决社会中棘手问题的同时，我们更要关注与防范的是如何规避和控制拟制所带来的法律风险，所以本着程序与实体价值正义原则，立法机构是拟制的唯一适格主体。
为防止拟制被滥用，应当遵循刑法基本原则；降低拟制带来的危害应适用拟制无害原则；体现社会主义公平与正义应坚持保障人权原则，为维护刑法威严应采用拟制谦抑性原则。
等等一系列的拟制原则的确立保障了建立拟制规则程序上的正义，此外即立法制定拟制条款之前，公开向社会与司法部门公示条款草案并广泛征求社会意见，对颁布施行的拟制性条款作出解释与说明；另外，拟制是一种风险与收益并存的立法技术，所以要建立必要的拟制条款的监督、质询以及不正当拟制条款废止程序刑法的首要目的正是保护法益，这是法律拟制正当性的根据。
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刑法分则中常见的法律拟制
（1）非法拘禁罪→故意伤害、故意杀人罪。
第238条第3款规定：非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处。
此处的“使用暴力”指的是使用超过得以非法拘禁他人的必要的暴力。
这里的致人伤残、死亡的罪过包含故意和过失。
因为前行为非法拘禁、后行为使用暴力侵犯了不同的法益，所以逻辑上行为人数行为应成立数罪。
而法律将前行为和后行为一并规定为一个罪，所以该款是法律拟制。
注意，如果未使用暴力导致被害人伤残、死亡的，成立非法拘禁罪的结果加重犯；如果以拘禁的方法故意伤害、杀害被害人的，直接定故意伤害罪或故意杀人罪。
（2）刑讯逼供罪、暴力取证罪→故意伤害罪、故意杀人罪。
第247条规定：刑讯逼供、暴力取证，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。
这里的致人伤残、死亡是指过失所为。
因为将过失行为认定为故意伤害罪、故意杀人罪，所以该款是法律拟制。
注意，如果司法工作人员先实施刑讯逼供构成犯罪，后又故意杀人的，数罪并罚。
（3）虐待被监管人罪→故意伤害、故意杀人罪。
第248条规定：虐待被监管人，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。
这里的致人伤残、死亡是指过失所为。
因为将过失行为认定为故意伤害罪、故意杀人罪，所以该款是法律拟制。
注意，行为人在虐待过程中，故意杀害被监管人，构成故意杀人罪，数罪并罚。
（4）聚众斗殴罪→故意伤害罪、故意杀人罪。
第292条第2款规定：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。
这里的致人重伤、死亡是指过失所为。
因为将过失行为认定为故意伤害罪、故意杀人罪，所以该款是法律拟制。
（5）非法组织卖血罪、强迫卖血罪→故意伤害罪。
第333条第2款规定：非法组织卖血、强迫卖血，对他人造成伤害的，依照故意伤害罪论处。
这里的造成伤害既包括故意所为也包括过失所为。
如果是故意所为，定故意伤害罪，此时该款就属于注意规定。
如果是过失所为，此时该款就是法律拟制。
注意一：这里的伤害限于重伤。
如果是轻伤，就仍构成非法组织卖血罪、强迫卖血罪。
注意二：如果过失致人死亡，不定故意杀人罪，因为条文中没有如此规定，所以应定为故意伤害罪致人死亡。
注意三，如果在非法组织卖血、强迫卖血过程中故意杀人，数罪并罚。
（6）抢夺罪→抢劫罪。
第267条第2款规定：携带凶器抢夺的，依照抢劫罪论处。
这属于法律拟制，将一种特殊的抢夺行为拟制为抢劫罪。
（7）聚众“打砸抢”→故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪。
第289条规定：聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处；毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照抢劫罪论处。
首先，其中致人伤残、死亡既包括故意所为，也包括过失所为。
就故意所为而言，该条就是注意规定；就过失所为而言，该条就是法律拟制。
因此该条既包含注意规定的情形，也包含法律拟制的情形。
其次，将毁坏财物按照抢劫罪论处，属于法律拟制。
将抢走财物定抢劫罪，属于注意规定。
所以该条既包含注意规定的情形，也包含法律拟制的情形。
（8）盗窃、诈骗、抢夺罪→抢劫罪。
第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条（抢劫罪）的规定定罪处罚”。
该条属于法律拟制。
（9）盗窃罪→信用卡诈骗罪。
在ATM机上使用拾得的他人的信用卡的，应构成盗窃罪。
但最高检的司法解释认为在ATM机上使用拾得的他人的信用卡的，构成信用卡诈骗罪。
该条属于法律拟制。
（10）为卖淫、嫖娼通风报信→窝藏、包庇罪。
第362条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照第310条（窝藏、包庇罪）规定定罪处罚。
”如果行为人通风报信的是卖淫、嫖娼等违法行为，则该条是法律拟制。
因为卖淫、嫖娼者是违法分子，不是犯罪分子，而窝藏、包庇罪要求的行为对象是犯罪分子。
如果行为人通风报信的是强迫卖淫、嫖宿幼女等犯罪行为，则该条是注意规定。
因此该条既包含法律拟制的情形，也包含注意规定的情形。
（11）诈骗罪→侵犯著作权罪。
制作、出售假冒他人书名的美术作品的，此行为并不侵犯被假冒者的著作权，更接近诈骗罪。
虽如此，法律规定按照侵犯著作权罪处理。
（12）收买被拐卖的妇女、儿童罪→拐卖妇女、儿童罪
收买被拐卖的妇女、儿童后又将其转卖他人的，法律规定按照拐卖妇女、儿童罪处理。