民法的适用 人格权课件 李永军民法总论

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第一章
民法的适用
第一节 法律解释
一、关于民法解释的一般概述 (一)关于民法解释的概念
1、广义的民法解释包括立法解释、学理解释、司法解释。 2、立法解释 立法解释:立法机关依照法定程序对民法所作的解释, 立法解释 具有普遍的效力,实际上是一种立法活动。 学理解释(无权解释): ):学者依学理对民法规范的含义所 学理解释(无权解释): 作的解释,具有普遍的效力,实际上是一种立法活动。 司法解释: 司法解释:因为概念具有不确定性和含糊性,因此解释才 有可能和必要发生。这种解释发生在司法审判的过程中, 决定权掌握在法官的手中。 我们这里讲的民法解释是指司法解释,我国民法的主流观 点也是如此。
二、民法解释的目标 民法解释的“二元化” (一)民法解释的“二元化”观点
“主管解释”,主管论认为,解释法律是对历史上立法者 的意志的探求。 “客观解释”,客观论认为,解释法律不能以历史上立法 者的意志为准,而应当以现实的规范意义为准。
(二)主观说与客观说的理论论战
包括主观说和客观说的理论依据和反对者的意见
真正的漏洞是指法律对于应当予以规范的生活事实没有规 范;不真正的漏洞是指法律对于应当规范的生活事实未为 特别规定,即因缺少对一般规定的限制而形成的漏洞。
(四)公开的漏洞与隐藏的漏洞
公开的漏洞是指就特定案件事实,法律缺乏依其目的本应 包含的适用规则的情形;隐藏的漏洞,是指就特定案件事 实,法律从表面上看虽然包含适用规则,但该规则依其意 义与目的对该案件并不适用的情形。
第二节 法律漏洞及其填补
一、法律漏洞的概念
法律漏洞是指法律对于某种应当由其规范的社会现实生活 类型没有规范或者规范不完整的状态。 (漏洞是指“实然”不及“应然”标准的状态) (一)违反计划 违法计划:是指立法者对生活现实应当规范而未加以规范 的情形。 (二)不圆满性 在法律适用中通过对法律的解释,尚不能找到对某种法律 应加以规范的社会生活的明确而可以适用的答案时,则法律被 认为具有“不圆满性”。 1、立法政策或者技术上的缺陷 这种缺点基本上可以改进,或者不改进也能起到规范的 作用,即能给要处理的社会生活提供清楚的答案,但若不能便 有法律漏洞上的“不圆满”性存在。
(四)目的性扩张:法律文意所涵盖的案件类型,有 目的性扩张:
时衡量该规定的立法目的,显然过窄,以致不能贯彻该规范的 意旨。
(五)法益均衡:当法律所保护的两种利益发生冲突时, 法益均衡:
对法律所保护的利益在法律地位上的重要性如何做出衡量,然 后作出裁判。
五、法律漏洞的补充与法律解释
德国学者梅叶尔认为,解释主要是一个了解和澄清 的心智活动,透过解释使法律更接近于其基础的思想,而 认识的因素外尚需加进意志的因素来发现法律,则已经是 漏洞的补充了。 我国台湾学者黄荣茂认为,法律补充是法律解释的 继续性活动,法律解释的活动只能在可能的文义内为之, 而法律补充,则只能在可能的文义外为之。
(二)体系解释方法
法律体系可以分为外在的体系与内在的体系,外在体系指的是 依形式逻辑的规则建构的抽象、一般概念式的体系。此种体系 乃是许多法律,特别是民法典的体系基础。内在体系是由各种 位阶不同的价值原则所构成的价值判断体系。 体系解释方法主要是指法律外在体系在法律解释中的作用,即 通过部分与整体的关系、被解释规范与其他规范,以及其在整 个法律中的位置来解释的方法。
(三)萨维尼与拉伦茨关于法律解释的主观与客 观结合理论
在德国占主导地位的观点赞成解释目标是法律今日的目的, 主观解释是客观解释的辅助工具。在我国应该也赞成这种 观点,即仅以主观的方法难以达到最佳效果,应该在客观 解释的前提下,辅以主观解释。
三、解释的标准 (一)文义解释规则
1、文义解释的概念 文意解释又称语义解释,是指按照法律条文用语的文义及 通常使用方式来解释法律之意义内容。 2、文义解释在法律解释中的作用 具有两方面的作用,一是法官探求法律规范意义的出发点, 故一切解释均起于文义;二是为解释划定界限。 3、文意解释的规则 法律的特殊语言用法优先于一般语言用法 今日之语言用法优先于立法当时的语言用法 交互澄清规则
六、法律解释、法律漏洞的补充与法官营造 法律解释、
(一)三者的基本关系 单纯的解释有创意的成分,解释是法的续造的开始。 法官对法律漏洞的填补是继法律解释的的第二阶段的造法 活动。但是法律漏洞的填补虽然已经超出了某一法律规范 的文义,但却仍是在立法者本来的计划和目的范围内的, 因此,从性质上说,法律漏洞的填补属于“法内造法”。 如果法官超越法律漏洞的填补的界限,而以整个法律秩序 的基本原则来补充法律行为,则属于“法外造法”,即真 正意义上的法官造法了。
(三)民法解释的基本问题
1、严格意义上的司法解释,即被解释的法律限于不清楚的 规定。 2、没有适当法律规定情况下的法律解释问题。 3、扩张解释问题,即法规的术语未变,但含义已经发生变 化。
(四)大陆法系民法司法解释的制度与理论障碍 及其消解
如今许多国家承认法官实际享有法律解释权,但从理论和制 度上说仍存在两大障碍: 1、大陆法系的“分权理论”阻碍了法官的司法解释权 大陆法系立法权与司法权严格分离的原则和制度不允许法官 对立法机关制定的法律中有缺陷,互相冲突或不明确的地方 进行解释,而是把这些问题都交给立法机关进行解决。
2、狂热的理论思潮对司法解释权的否定
狂热的理性主义认为,系统的法律应该是完整、清 晰、逻辑严密,而且要把法官的作用缩小到仅对事实适用法 律的范围,即所谓“法官自动适用”。我国为防止法官司法 解释权的滥用,最高人民法院被赋予司法解释权。
(五)影响民法解释的因素
法官的“先存理解” 1、法官的“先存理解” 对正义追求的“先存理解”既可能是引导法官作出司法解释 的有利因素,同时又是诱导法官依自己的想象来操纵法律、 超越法律的明确界限,以自己的正义观来替代法律标准的危 险因素。 2、法律环境的变化 任何法律均与时代有一种功能上的关联性,如果法律适用的 理由尚存,但事实关系已经发生了变化,那么,就可以采用 扩张解释或者限缩解释的方法。 3、法律的稳定性要求 民法解释的稳定性也是相对的,当价值观或新的社会生活出 现时,司法解释也可能会发生变化。
三、法律漏洞的认定
台湾地区的学者黄茂荣教授认为,一个生活事实正义的被 评定为不属于法外空间的事项,亦即法律应该予以规范的 事项。那么如果法律对之无完全的规范,或者对之所作出 的规范相互矛盾,或者对之根本未作规范,或者对之作了 不妥当的规范,即可认为有法律漏洞的存在。
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四、法律漏洞的填补方法 (一)类推适用
(六)法律解释与法律行为解释的区别
1、解释的对象不同 前者解释的事具有普遍法律效力的法律,后者是一种法律事实 2、解释的手段不同 前者法官可以对法律作出扩大解释后者不能,因为法官无权把 不是当事人意志的内容强加于他们。 3、解释的目的不同 前者解释的目的是解决法律的适用问题,后者解决的市事实的 澄清。 解释本身的效力不同 前者具有普适性,而后者只是针对个案,没有普适性。 关系人的地位不同 前者主要是站在受领人的角度,后者更多地遵循双方当事人的 角度。法官在解释法律时受到的限制远远超过后者,要受到法 律基本价值、基本原则,伦理性,立法意图即法律理由的限制。 同时,在解释二者时也有相同之处,如文意解释、整体解释等 解释方法对二者均适用。
2、体系违反 主要指法律体系中存在矛盾,通常表现在以下两个方面: (1)规范矛盾 规范矛盾,是在数个不同的法律规范对同一法律事实进行规 范,并赋予不同的法律效果的情况下产生的。包括“可以化解 的规范矛盾”和“不可以化解的规范矛盾”,“可以化解的规 范矛盾”通常可以依竞合理论来解决,而“不可以化解的规范 矛盾”会形成“碰撞漏洞”只能通过法律补充的一般原则来填 补。 (2)价值判断矛盾 价值判断矛盾主要是指法律内在的价值取向的冲突,主要 包括以下几种: 1)碰撞式的价值判断矛盾,指两种法律事实基本相同, 但法律规范和法律效果却大 相径庭的现象。 2)类推适用式的价值判断矛盾,指对于十分类似的法律 事实,只规定其中的一类而未规定另一类的现象 3)目的扩张式的价值判断矛盾,指基于已有的规范的意 旨应贯彻于未规范的事实。 4)目的限缩式的价值判断矛盾,指基于立法目的,法律 规范的字义过宽过大,而应加以限制,但法律却未加以限制。
科技的发展变化而引起的法律的不圆满性。
二、法律漏洞的种类
(一)认知的漏洞与无认知的漏洞 对于法律漏洞,如果立法者在立法时已经意识到但有意不 作规定,为认知的法律漏洞,反之为无认知的法律漏洞。 自始的漏洞与嗣后的漏洞 法律制定是已经存在的漏洞为自始的漏洞;法律制定 后才发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
(三)真正的漏洞与不真正的漏洞
概念:将一条法律规则扩大适用于一种并不为该规则所 1、概念 规范,但却被认为是属于该规则政策或者规范目的范围之内的 事实清形。 类推适用的法律基础在于:二构成要件在于法律有关的评 价重要点上彼此相类。出于对政策和正义的考虑,“相同的情 形应作出相同的处理”符合正义的主张。 类推的方法: 2、类推的方法 (1)确认某案件事实在法律上没有规定,为法律漏洞 (2)寻找类似的案例类型,探求其规范旨意,发现同一立 法政策和理由 (3)将类似的法律效果适用到未有规定的案例上去
(二)举重以明轻之推论与反面推论
1、举重以明轻之推论 例如:过失造成他人财产或人身伤害的,行为人应负赔偿 责任,则故意造成他人财产或人身伤害的,更应当负赔偿责任。 2、反面推论
(三)目的限缩
1、概念:某一法律规范,依法律内在目的及规范计划, 应当消极地没有限制,但法律却未设此限制,以添补之道,是 将此项规定的适用范围,依法律规范意旨予以限缩。 2、目的限缩的适用基础:不同的事物应作不同的处理。 3、目的限缩的填补方法与目的限缩的法律解释的区别 前者是将某项法律规定的适用范围加以限缩,于特定案件类型 不适用之;后者则是将法律概念局限于其核心范围。
3、体系残缺
(1)部分残缺,是指法律就某案件类型虽加以规定,但 部分残缺 或者对其构成要件,或者对其法律效果,或者对其权利人 或者义务人等类似事项未作规定。 (2)全部残缺,是指法律就某上位法律事实已透露出对 全部残缺 下位法律事实予以规范的意旨,但却由于疏忽或其他原因 未加规范。
4、变更后的体系残缺,是指法律因为社会的、经济的、
二、民法解释的必要性
法规要作出司法解释,否则司法实践将无法适用, 造成这种局面的原因大致有以下几种: 法律用语的弹性。 1、法律用语的弹性。 法律经常的用语带有弹性的表达方式,在法律适用中,对 这些弹性概念或用语,就必须经过解释才能适用。 法律规范的排斥性。 2、法律规范的排斥性。 有时针对同一案件事实,有两个法条赋予彼此相互排斥的 法律效果,也需要解释。 理性的有限性及被规范的社会生活的不断变化性。 3、理性的有限性及被规范的社会生活的不断变化性。 任何法律不可能穷尽一切社会生活,如果一种社会生活没 有被法律规范所包容,那么就应当允许法官通过解释民法 而适用它。这已经属于法律漏洞的填补问题了。
(三)立法目的解释
1、当一个具体的法律规范从文义上看存在多重意义,而根据 体系解释后仍不能确定清晰含义时,应按照下列标准确定:何 种解释最适合立法者的目的。 2、如何确定立法者的立法目的 大多数人所认可的立法目的或意志才是我们找寻的意志。
(四)客观目的论解释标准
立法者借助于法律追求的目的,同时也是客观目的,以此 客观目的为标准所作的解释,即为客观目的解释。
(五)合宪性解释
在一个国家的实证法体系中,宪法为位阶最高的基本法, 代表了一个国家的基本价值取向,故对任何法律的解释必 须符合宪法,否则便会无效。以宪法的基本价值取向为准 则而进行的解释为合宪解释。
四、各种解释标准之间的关系
一种观点认为,这些解释标准各自在整个法律的解释中担 任不同的任务,发挥不同的功能,从而共同在协力下完成 发现法律的规范意旨的任务。另一种观点认为,法律解释 是一个以法律意旨为主导的思维过程,每一种解释方法的 分量,虽有不同,但需相互补充,共同协力,始能获得合 理结果,而在个案中妥当调合当事人利益,贯彻正义的理 念。
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