EPC工程总承包项目合同管理问题的探讨

EPC工程总承包项目合同管理问题的探讨
市场经济条件下,不管是业主还是承包商,其根本目的都是实现“效益”与“效率”最大化两大目标。

由于业主和承包商在合同关系中具有对立的性质,即一方的权利是另一方的义务,而合同正是规定双方权利和义务的法律文件,因此,传统的观念经常把业主和承包商之间的关系对立化。

随着项目管理概念的普及和推广,越来越多的企业认识到,业主和承包商是一对矛盾的统一体,不能过分地夸大双方之间的矛盾,而更应该认识到双方的合作与统一对双方的好处。

在合同条款的商务谈判中,不要幻想把所有的风险都最大可能地转移给对方,也不要幻想自己的利益完全独立于另一方之外。

双方在尽可能保护自己的利益的同时,必须清醒地认识到,所谓合同不过是双方权利和义务关系相互妥协的产物,一方的利益绝对是和另一方的利益密不可分的。

只有双方同心协力,通力合作,优质如期地搞好项目的建设,才能为双方带来最大的利益。

这种“双赢”的观念越来越得到国内外的企业,尤其是EPC工程项目的业主和建设单位的认同。

一、招投标的管理与实施
招投标是一种最富有竞争性的采购方式,能为业主或采购者带来高质量、低价格的工程、货物和服务。

由于招投标可以约束交易者的行为,创造公平竞争的市场环境,保障国有资金的有效使用,为此,我国制定了《中华人民共和国招标投标法》。

国家通过法律手段推行招标投标制度,要求基础设施、公共事业、使用国有资金投资和国家融资的工程建设项目,都必须强制进行招投标。

尽管如此,招投标法的实施仍然存在着一些阻碍,原因是多方面的,在此作一简单的探讨。

1.招投标方式
招投标法中规定了招投标的方式只有公开招标和邀请招标两种,国外还有一些其他的招标形式,如两阶段招标和议标。

(1)公开招标与邀请招标
公开招标是指业主在指定的报刊、网络或媒体上发布招标公告,吸引众多的投标人参与投标竞争,招标人从中择优选择中标人的招标方式。

邀请招标是指由招标人根据供应商和承包商的资信和业绩,选择3家以上的法人或其他组织,向其发出投标邀请书,邀请其参与投标竞争的方式。

这两种方式的区别在于:发布信息的范围和公开的程度不同,邀请招标的信息范围和公开程度要小于公开招标;供应商、承包商的选择范围不同,公开招标的选择范围大于邀请招标;竞争的范围不同,公开招标的竞争性强于邀请招标;招标人选择中标人的时间和费用不同,公开招标的时间和成本远大于邀请招标。

(2)两阶段招标
结合公开招标和遨请招标的特点,把二者结合起来,国际上又发展了两阶段招标模式。

即第一阶段按公开方式招标,经开标和初步评标后,再邀请其中报价较低或实力较强的三、四家投标人进行第二次投标。

它适用于以下情况:
①高新技术的项目,一般业主需要经过公开招标甄选最优方案,然后邀请这种方案的投标人进行详细报价,进行邀请招标;
②某些大型工程,如招标人对工程的实施方案、工程量尚未最后确定,可以在公开招标中要求投标人提出实施方案并报价,经过评价,选中最满意的方案,并在此方案基础上进行有限招标;
③第一次招标不成功,比如全部投标人的报价都大大超过投标人设定的标底20%以上甚至更高时,只能重新招标或进行有限招标。

(3)议标
议标是指招标人邀请一、二家承包商直接进行合同商务谈判进而签订合同。

它是一种非竞争性招标,一般适用于以下情况:
①特殊原因(如在计划经济条件下执行政府的指令、执行国与国政府之间达成的协议等)下,必须与某家公司进行议标;
②因技术需要、重大投资或受项目资金提供方要求等原因,只能委托给特定的承包商或供应商,比如,接受某些国家提供经济援助的项目一般都耍按提供国的要求与其指定的公司进行议标;
③属于研究、试验、严格保密或国防工业项目,招标人一般出于保密的原因不会进行公开招标;
④第一次招标失败或没有满意的投标人,业主通过议标另行委托其他承包商;
⑤需要紧急实施的项目;
⑥业主或出资人与某承包商有过愉快的合作,对承包商十分信任的项目。

2.实行招投标较难的原因
招投标法颁布之后,一些企业都不同程度地寻找打“擦边球”的机会,以各种各样的理由回避招投标的执行。

其中的原因是多方面的。

随着招投标制度的不断发展和完善,议标的含义和做法也不断发展和改变。

目前国际上比较流行的议标方式是招标人同时与多家承包商进行商务谈判,从中选择最优,最后无约束地与某家签订合同。

这实际上已经不完全是最初意义上的议标,而是吸取了公开招标的优点。

由此可见,管理制度的发展本身并没有定式,只要是相对合理的,就可以推广应用。

从理论上说,如果不考虑招投标成本的话,议标的非竞争属性决定了它是项目实施成本最高的招投标模式。

英国全国经济发展署(NEDO)的调查统计结果也支持了这个结论,其统计显示:议标形式的项目成本一般比竞争性招标成本高出5%左右。

然而令人惊奇的是,作为一个法规较完善、招投标制度历史悠久、合同管理先进的发达国家,英国的大多数业主频繁采用的不是竞争性公开招标,而是议标和邀请招标等选择性招标方式。

世界银行要求的公开竞争性招标仅使用于英国政府采购的项目及私人中小项目,在世界银行几乎无法通过的“交钥匙”之类的议标形式几乎千篇一律地出现在私人投资的工业与商业民用项目。

曾有人对20世纪90年代国际上225家大的承包公司进行考察,发现它们的实际合同成交金额约占总招标金额的40%,而这其中竟然有90%都是通过议标形式取得的。

对此,笔者认为,造成这一现象的原因有以下几点:
(1)竞争性招标固然有其形成充分竞争的优越性,但也会出现另外一些情况:业主当时在承包市场上找不到足够数量的潜在承包商,例如核电项目,符合工程施工资格的国内企业太少,无法构成有意义的竞争态势。

(2) EPC工程总承包项目建设国产化的要求所限。

对于一个EPC工程总承包项目,在立项审批阶段,国家都会提出国产化的要求,即要求有一定比例的采购、施工等必须由国内供应商、承包商承担。

而对于国内市场来说,若要完成这一指标,是不可能选择在国际范围内公开招标的。

(3)大型工程总承包项目,特别是特殊行业的工程合同的招标,投标人往往需要花费大量的时间和精力,而对于经验和实力比国外承包商稍逊一筹的国内承包商来说,自然会考虑放弃参与竞争投标。

这也是国内市场这些特殊行业难以形成竞争的原因。

(4)业主关心的重点问题的顺序发生了改变。

传统概念上,业主关心的重点依次是成本、质量、工期。

而现在,伴随着竞争压力的增大和市场意识的提高,形成新的排序:工期、质量、成本。

工期缩短意味着项目可以提前投入运行,提前创造利润,弥补因工期提前带来的成本增加。

在竞争白热化的今天,工期提前还意味着业主可以有利地抓住市场机会,提高其竞争优势,以议标方式发包,整个议标周期较竞争性招标缩短了3-4个月。

3-4个月的时间可以使一个公司失去市场机会,市场地位的损失可能远远超过造价的增加。

(5)业主与承包商的地位比较。

发达国家经过充分的市场竞争,尤其是进入买方市场之后,大多数承包商已经认识到了竞争的残酷性。

尤其是在传统行业,幻想获得超额利润的可能性已不复存在,承包商获得订单或合同的愿望迫切。

同时,经过残酷的市场竞争生存下来的承包商大多是信誉好、能力强、注重长远发展的企业。

另外,契约机制、信用机制在发达国家都比较完善。

业主利用这一点,即使不通过费时费力的竞争性招标同样可以达到选择一
个合适承包商的目的。

(6)投资主体的变化是决定业主采用何种招投标方式的原因。

招标投标法规往往对政府的采购、国家的投资有制约作用。

但发达国家投资主体不是政府,而是私人部类。

私人部类在这方面不受政策约束,投资者出于自身利益的考虑,自然会严格承包商选择制度,少有出现因受贿腐败而选错承包商的问题。

EPC项目的承包商应该尽量选择议标方式,这样会占有较大的主动权。

二、如何规避工程风险
风险管理(Risk Management)是人们对潜在的意外损失进行辨识、评估、预防和控制的过程。

EPC工程总承包项目由于规模大、周期长、生产的单件性和复杂性等特点,在实施过程中存在着许多不确定的因素比一般工程具有更大的风险,因此,进行风险管理尤为重要。

风险管理是对项目目标的主动控制。

首先对项目的风险进行识别,然后将这些风险定量化,对风险进行有效的控制。

国际上把风险管理看作是项目管理的组成部分,风险管理和目标控制是项目管理的两大基础。

在发达国家,风险转移是工程风险管理对策中采用最多的措施,工程保险和工程担保是风险转移的两种常用的方法。

1.工程保险
工程保险是指业主和承包商为了工程项目的顺利实施,向保险人交付保险金,保险人根据合同约定对在工程建设中可能产生的财产和人身伤害承担赔偿保险金责任。

国际上强制性的工程保险主要有以下几种:
(1)建筑工程一切险(CEAR-construction Engineering All Risk)、附加第三者责任险(TPL-Third Party Liability)
(2)社会保险(如人身意外伤害险、雇主责任险和其他国家法令规定的强制保险)
(3)机动车辆险
(4)财产险
(5)专业责任险,如核责任险等
建筑工程一切险(CEAR)是对工程项目在实施期间的所有风险(不包括除外责任)提供全面的保险,即对施工期间工程本身、工程设备和施工机具以及其他物质所遭受的损失予以赔偿,也对因施工给第三者(Third Party)造成的人身伤亡和物质损失承担赔偿责任。

过去,CEAR投保人多数为各家承包商。

现在,国际上普遍推行由业主投保CEAR,受益人为参与该项目的所有供应商、承包商和业主人员。

CEAR保单下,投保人须承担一定金额的免赔责任,即一旦发生保险事件,只有理赔额超过了保单的免赔额,才会得到保险公司的支付,这在一定程度上也激励了投保人必须配合保险公司做好工程保险工作的积极性。

当然,投保的目的不是获取理赔款,而是当发生重大事故时,能够大大减少受害人的经济损失。

国际上,建筑师、监理工程师等设计、咨询专业人士均要购买专业责任险,由于他们的设计失误或工作疏忽给业主或承包商造成的损失,将由保险公司赔偿。

这在我国目前的设计体制下尚未实行,作为国内的设计院所,特别是具有一定实力和影响力的大型院所,仍处于供不应求的历史阶段,其设
计上的失误和错误等责任往往由业主承担。

随着市场经济的不断完善,这个局面相信终将会改变。

2.工程担保
工程担保是指担保人(一般为银行、担保公司、保险公司、其他金融机构、商业团体或个人)应合同一方(如承包商)的要求向债权人作出的书面保证承诺。

工程担保是工程风险转移措施的又一重要手段,它能有效地约束承包商的行为,保障工程建设的顺利进行。

许多国家都在法规中规定要求进行工程担保,在标准合同条件中也含有关于工程担保的条款。

国际上常见的工程担保种类如下:
(1)投标担保(Bid Bond/Tender Guarantee)。

指投标人在投标报价之前或同时,向业主提交投标保证金(俗称抵押金)或投标保函。

保证一旦中标,则必须履行受标签约。

一般投标保证金是额定标价的0.5%～5%。

(2)预付款担保(Advance Payment Guarantee)。

预付款担保要求承包商向业主提供,以保证工程预付款用于该工程项目,防止承包商将预付款挪作他用或卷款潜逃。

预付款保函应该与预付款等额。

(3)履约担保(Performance Bond)。

这是为保障承包商履行合同所作的一种承诺,而且这种担保在合同履行完毕前是不可撤销的。

一旦承包商没能履行合同义务,担保人将无条件给予赔付。

这是工程担保中最重要的,且是担保金额最大的一种工程担保。

履约担保金一般为合同额的10%。

(4)维修担保(Maintenance Bond)。

这是为保障承包商施工的工程在维修期内出现质量缺陷时,承包商负责维修而提供的担保。

维修担保可以单列,也可以包含在履约担保内,也有些工程采取扣留合同价款的2.5%-5%作为维修
保证金的方法。

笔者在其负责的某个外资项目实践中曾经与业主协商,采用银行出具的维修期保函,换取业主提前释放合同额5%的维修保证金,提前24个月就收到了该工程的全部工程款。

以上4种担保是EPC工程总承包项目中常见的工程担保种类,业主在合同的各个阶段都可要求承包商提供相应的担保。