建设工程价款优先受偿权的放弃与限制

《合同法》第二百八十六条自颁布实施以来，对建筑工人的利益保护起到了积极作用。为更好保障建筑工人利益，体现社会公平正义，最高人民法院再次颁布司法解释并就发包人与承包人约定放弃或者限制工程价款优先权的效力进行了规定。但“徒法不足以自行”，目前的建筑市场错综复杂，面临的问题也比较严峻，司法实践中还需要法官在准确把握立法意旨的基础上，发挥主观能动性，妥善解决好建筑工人利益保护问题。本文试从利益衡量角度思考民事权益冲突的本质及解决办法，提出在判断“是否损害建筑工人利益”时应作实质判断、价值衡量，平衡好发包人、承包人与建筑工人三方的利益，以期对司法实践有所助力。

一、建设工程价款优先受偿权的放弃与限制存在的问题分析

2019年2月1日正式施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）中第二十三条的规定格外引人注目，该条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”本条规定是继《合同法》第二百八十六条之后，又一保护建筑工人权益的措施。近年来，对于建筑工人权益的保护不仅仅体现在法律规定上，更体现在实际操作中。如各地建筑市场上通过缴纳保证金的做法来保证建筑工人的权益。但该条规定依然面临着理论逻辑上的不自洽以及实践运行中保护不足等问题。

（一）理论争议

《建设工程司法解释二》第二十三条的特殊之处，在于限制了承包人对自身权利的放弃。但依一般法理，只要不违反法律禁止性规定和社会公序良俗，民事权利主体就有

自由处分其财产的权利，不仅可以限制该财产权利，更可以放弃该财产权利。本来建设工程价款优先受偿权已经对原有的法理原则进行了突破，此时再在该权利上设立这样一种负担，法理依据是否充足，有待商榷。

对于承包人放弃建设工程价款优先受偿权行为的效力，理论界存有争议。

有观点认为，此类行为的效力问题，应先区分预先放弃还是事后放弃。预先放弃是指在建设工程价款优先受偿权成立之前，承包人作出的于将来放弃其优先受偿权的意思表示。事后放弃是指在建设工程价款优先受偿权成立之后，承包人作出的放弃其优先受偿权的意思表示。前者是一种“期待权”，后者是一种“既得权”。只要不损害第三人利益，民事主体即有权放弃其权利。故承包人有权放弃其既得的建设工程价款优先受偿权。［1］

另有观点认为，虽然承包人享有的优先权属于法定权利而非当事人约定的权利，但不论是法定的还是约定的，于承包人而言均是一项民事权利。因此，只要是出于当事人的真实意思表示，当事人就可以选择行使或放弃，法律不应予以干预。除非存在承包人不能正确表示意思的情形外，承包人放弃受偿权的行为，应为有效。即便是发包人不能支付工程款，承包人不能行使优先权，也不能以优先权是法定的权利来主张放弃行为无效。［2］

再有观点认为，从法律设立建设工程价款优先受偿权的目的来看，主要是为了保护承包人的利益，以防止发包人利用强势地位，有意拖欠工程款，若是允许通过约定而取消，违背了立法初衷。同时在发包人与承包人约定放弃承包人的优先受偿权时，因双方地位悬殊，难以保证承包人放弃权利的意思是真实的。承包人通常会为了获得建设工程项目，不得不接受发包人提出的苛刻条件，其中包括放弃对工程价款的优先受偿权。此类情形下，表面上看似自愿放弃自己的权利，实则不是其真实意思表示。所以，

若是允许发包人与承包人约定放弃承包人的优先受偿权，实际损害的是承包人的利益，也使法律的效力予以抵消。另外，法律赋予的权利，权利人是否放弃可以根据自己的意愿单方面做出决定，不需与他人约定，也不需要他人同意，通过约定的方式放弃优先受偿权，与该权利本质属性相违背。［3］

还有观点认为，建设工程价款优先受偿权系一种财产权，虽然其立法目的包含了使建筑工人及时获得工作报酬以及保障工程质量等，但主要还是为了保护承包人的个体利益。承包人基于对市场情况的判断，选择放弃建设工程价款优先受偿权，以使发包人可以及时获得银行贷款，使发包人和其自身利益都获得保护，并无不合法之处。但就个案而言，承包人做出的放弃建设工程价款优先受偿权的承诺是否有效，还应依照法律规定，尤其是《合同法》的规则进行具体分析，应考虑其承诺是否是真实意思表示，如果不是其真实意思表示，则放弃优先受偿权的承诺无效。若承包人是通过放弃优先受偿权换取更优厚的价格等契约条件，则其承诺应当是有效的。另外，不管是预先放弃还是事后放弃，只要是承包人放弃建设工程价款优先受偿权的行为损害了第三人利益，则均应为法律所否定。［4］

纵观上述几种观点，虽然更多是从民事权利可以放弃的理论角度进行解读，但因未以《合同法》第二百八十六条的立法本意作为分析起点，故并没有触及问题的核心部分，具有一定的片面性，当然，也从一个侧面反映出《建设工程司法解释二》第二十三条规定存在逻辑上的不自洽。

从最高法院对《建设工程司法解释二》第二十三条的解读来看，建设工程价款优先权属于法定权利，《合同法》第二百八十六条赋予承包人该项权利的目的是为保护建筑工人的权益。所以，承包人虽然原则上有权自由处分自身财产权利，但不能违背《合同法》第二百八十六条的立法宗旨，不能损害建筑工人的权益。因建筑工人对建设工

程价款和建设工程并不享有直接利益，既不享有物权，也不享有债权。故发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，可能不会直接损害建筑工人的利益。但是，在整个建设工程中，建筑工人投入了自己的劳务，依法享有要求承包人给付劳动报酬的请求权。承包人放弃或被限制其建设工程价款优先受偿权，可能会减少其责任财产，从而导致不能支付建筑工人劳动报酬。所以，发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权并损害建筑工人利益的应属无效。［5］

笔者认为，建设工程价款优先受偿权作为一种法定权利，设立的目的是为了保护建筑工人的权益，但因为建筑工人与发包人之间不存在直接的合同关系，故才有了《建设工程司法解释二》第二十三条的规定。

而从最高人民法院的解读来看，该条规定的法律依据是如果民事主体放弃或限制财产权利的行为损害第三人利益的，对第三人不发生效力。那么，是否可以通过法律解释方法来解决承包人与发包人之间关于优先权放弃与限制约定的效力问题？事实上，不管是学界的争议还是最高法院所作的解释都忽略了一个问题，即该条规定在实践中运行将会如何？换句话说，是否有足够的配套措施来辅助第二十三条规定的实施，否则建筑工人的利益保护很可能难以实现。

（二）立法目的实现困难

目前，我国的建筑市场还比较混乱，各种违法转包、非法分包大量存在，承包人和建筑工人之间并不存在直接的利益关联，承包人在整个过程中往往充当的是管理人的角色，仅仅是收取部分管理费。因此，优先受偿权与承包人的利益相关性不大，承包人往往没有行使优先受偿权的动力，即使限制承包人放弃优先受偿权，也很难保护建筑工人的利益。而且《建设工程司法解释二》第十七条明确优先受偿权的权利主体为承包人，排除了实际施工人享有此项权利。