劳务派遣与同工同酬

劳务派遣,又称为“劳动力派遣”、“人才派遣”

和“人事派遣”,一般是指派遣单

位与被派遣劳动者签订劳动合同,由派遣单位向用人单位派出该劳动者,该劳动者在在用人单位的工作场所内劳动,接受用人单位的指挥监督的一种特殊用工方式。与国外相比,我国的劳务派遣起步较晚,最早以人力资源服务公司的形式向国外驻华代表处派遣我国劳动者。但是,因为我国人力资源丰富,而就业岗位相对缺乏。在这种国情下,劳务派遣以其灵活的机制和弹性就业,能够对劳动力在市场上进行合理配置,所以在国内飞速发展起来。

我国的劳动力供给数量巨大,约占全球劳动力供给的四分之一以上。而劳务派遣恰能

够解决国内最主要的三种人群就业。第一,就业能力低下的人群,如一部分下岗、失业人员和农村转移到城镇的劳动力,由于自身能力比较弱,就业信息获得不充分,自主择业困难;二是有一些特殊需求的高就业能力人群,由于经济的飞速发展以及多元生存方式的存在,他们大多不愿意被特定的岗位或者单位所束缚,希望灵活就业,以期获得更好的生活质量和精神自由;三是大中专毕业生,我国每年有数百万大中专毕业生,在金融危机的打击下,就业形势日趋严峻。目前大学毕业生在被派遣的群体中所占的比例也在逐年加大。

虽然劳务派遣在促进就业,降低企业的用工成本等方面具有不容置疑的优势,但是在

国内立法、执法和监督等相关措施还不完善的情况下,劳务派遣的实施并不尽如人意。我国《劳动合同法》首次对劳务派遣进行了规制,可是在保护被派遣劳动者的利益方面也存在一定的缺陷。

《劳动合同法》对劳务派遣规制的不足

一.同工不同酬与被派遣劳动者的劳动报酬权

一年前姬小姐被劳务公司派遣到某纺织厂担任文员。但工作半年后,姬小姐就产生了

不满情绪,因为她无论工作多努力、多出色,她的工资和奖金水平都是全公司

最低的,不到相同工作岗位正式员工薪酬的三分之一,还不能享受该纺织厂给予正式员工的任何福利待遇。并且,同事和领导也常常因为她是劳务派遣来的非正式员工而对她非常冷淡。姬小姐认为自己作为一名合法的劳动者,却受到了工作待遇和精神上的双重歧视。经多次向该纺织厂领导争取同工同酬的权利未果,便将该纺织厂诉至劳动争议仲裁委员会,要求获得同工同酬的待遇。这是《劳动合同法》正式生效之前的一个案例,极具典型性。“我是电力部门一位劳务派遣员工,我们在电力部门在同一样的岗位,冒着也是同一样的风险。像我们现在每月实领的工资不到800块,加上年终奖和风险金,我们的年薪大概是14000元。局编(电力局普通编制人员)的每月扣2000(元)多的住房(公积金),而我们为零。就拿这去抗冰灾来说,我们去

抢险的我们去出力的只发下2000(元的工资),而你们坐在家里吹着空调什么

事都不用做就能拿到4000多(对于同岗位来说)?”

我国的劳务派遣行业发展迅速,被派遣人员遭受到同工不同酬的现象如此普遍,这不

得不引起我们的思考。现在我国的劳动力市场处于“僧(劳动者)多粥(工作岗位)少”的状态,劳动者缺乏与企业相抗衡的自然基础。劳务派遣人员主要集中在低就业能力的群体之间,维权意识单薄,因此极易遭受用工单位的剥削。

首先,同工同酬是指同等条件下同等待遇,同等条件是指劳动者的学历、技

能、工作、经验等条件相同;同等待遇则是指包括基本工资、加班加点工资、特殊工资、奖金、津贴和补贴等等在内的工资相同。我国《劳动合同法》规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参

照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定(63条);派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务,不得克扣用

工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣者的劳动报酬(60条);用工单位应当

告知被派遣

劳动者的工作要求和劳动报酬,支付加班费、绩效工资,提供与工作岗位相关

的福利待遇(62

条)。于此,我们并不能确定用工单位是通过劳务派遣单位向被派遣劳动者支

付加班费、绩效工资等劳动报酬还是直接向被派遣劳动者支付。如果由用工单位向被派遣劳动者直接支付工资,就可以避免被派遣劳动者被劳务派遣单位中间盘剥的情形出现。如果先由用工单位把工资支付给劳务派遣单位,劳务派遣单位再支付给被派遣劳动者(排除被派遣劳动者无派遣工作期间),这其中的“缺斤短两”我们就很难把握了。法律没有明确向被派遣劳动者支付加班费、绩效工资等劳动报酬的责任主体,在劳务派遣协议没有明确约定的情况下,这就很容易为派遣单位和用工单位互相推卸责任提供了空间。

其次,我国《劳动合同法》规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定(63条)。本条的几个法律概念都不是十分清晰。首先,“用工单位所在地”的具体指向的地域不明,是县或者区、还是地级市,还是整个省,这些都没有明确规定。虽然第二审稿子以“用工单位所在地设区的市级人民政府公布的劳动力市场工资指导价位确定劳动报酬”,第三审稿和第四审稿规定劳动报酬“参照用工单位所在直辖市、设区的市人民政府公布的职工平均工资确定”。可见,劳动报酬的确定的标准范围在缩小。但是,最终出台的《劳动合同法》却没有进行具体的规定。

“相同或者相近似岗位”在《劳动合同法》中仅仅出现一次,它该如何界定,有权界定的主体是哪个机关,界定的标准是什么,这都是值得我们考虑的问题。一旦实践中出现该类纠纷,法院没有明确的裁判依据,极易造成操作困难。

二.被派遣劳动者的生命健康权与用工单位的安全卫生义务

被派遣劳动者与企业的正常职员享有平等的人身生命健康保护的权利。各国都禁止企业以各种非正常原因而歧视劳动者。“歧视”是指(1)基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或者社会出身的任何区别、排斥或特惠,其效果为取消或者损害就业或者职业方面的机会平等或待遇平等。(2)有关成员在同雇主代表组织和工人代表组织——如果这种组织存在——以及其他有关机构磋商后可能确定其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等的其他区别、排斥或特惠。具体到劳务派遣中用人单位的安全卫生义务方面,被派遣劳动者享有与用工单位的正常职工的劳动条件和劳动保护。

就劳动条件和劳动保护而言,我们有国家劳动标准和规范特殊工种的法规或者政策。但是,这毕竟属于总体规范。至于具体操作实施,则需要企业作进一步的研究细化。对于企业内部的非派遣劳动者,因为他们与企业签订的固定期限合同或者无固定期限的劳动合同,企业无需考虑某种工作需要多久时间才对人体产生危害,直接提供相应的劳动条件和劳动保护。但是,因为劳务派遣仅仅被设定在“临时性、辅助性或者替代性”的工作岗位上。对于这种“临时性”的用工,企业如果不详加分析工作时间的长短与人体损害的程度的关系,都采取一样的劳动条件和劳动保护,无形中就会加重企业的成本。而企业如果对之仔细研究,也会导致潜在的研究成本增加。所以,实践中就会存在一些极端的情况:用工单位考虑到某些“临时性”的用工时间不长,对人体损害的程度不严重,发生事故的频率也较低,就怠于采取或者根本就不提供的相关的劳动条件和劳动保护措施。

《劳动合同法》规定派遣单位与被派遣劳动者的劳动合同应该包含“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”的条款;劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费得数额与支付方式以及违反协议的责任;用