论_反垄断法_中经营者的认定标准

在我国司法实践中，经营者身份认定，首先在《反不正当竞争法》中被提出来。

尽管《反不正当竞争法》对经营者的概念进行了界定，但由于规定模糊，具体操作上一度存在较多争议。

理论上，主体资格与行为性质一直是困扰经营者认定的两大难题。

司法实践中，对同一主体的经营者身份也有过不同认定。

在《反垄断法》实施过程中，经营者认定也是垄断行为认定的先决问题。

立法上规制的垄断行为，主要包括垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中三种，三种行为的实施主体都必须是经营者。

但何为经营者，如同《反不正当竞争法》一样，《反垄断法》的界定也是模糊的。

因此，有必要将立法规定具
体化，确立经营者认定的一般标准，用以指导
《反垄断法》的执法与司法实践。

一、《反垄断法》对“经营者”的界定
《反垄断法》之前，《反不正当竞争法》第2条对经营者作了如下界定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。

”在这里，营利性被看作经营者的首要特征，但现实中经常出现非营利性组织或个人被起诉从事不正当竞争行为的案例，典型的主体如学校、行业协会甚至政府部门等。

这些主体的行为能否被认定为经营行为而适用《反不正当竞争法》，理解尚不一致，分歧焦点在于经营者是否应当具备营利性特征。

如果坚持经营者必须具有营利性，则上述主
体的行为就很难适用
《反不正当竞争法》；反之，则上述主体的相关行为就可以被认定为不正当竞争，从而受到《反不正当竞争法》的规制。

针对这种情况，理论上大多主张对“营利性”作拓展解释，不应简单看该主体是否本质上以营利为论《反垄断法》中经营者的认定标准
焦海涛*
内容摘要：经营者认定是垄断行为认定的先决问题，我国《反垄断法》对经营者的界定，较《反不正当竞争法》有所进步，但仍欠明确的认定标准。

因此，有必要将立法规定具体化，确立经营者认定的一般标准，用以指导《反垄断法》的执法与司法实践。

在具体操作上，认定何为经营者，必须从主体资格、行为性质与独立地位三个方面综合判断。

关键词：经营者认定标准主体资格行为性质独立地位
*北京大学法学院经济法学博士研究生。

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论《反垄断法》中经营者的认定标准
目的，而应看其是否从事了经营活动，即在特定条件下是否获得了某种利益。

由此，非营利性组织的经营者资格问题，在竞争法中被提了出来。

这种讨论势必会对《反垄断法》的实施带来影响，垄断行为的实施者应当如何界定，成为《反垄断法》中的一个重要问题。

对此，《反垄断法》一方面确立了三大垄断行为的实施者必须是经营者，另一方面，又在第12条规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。

”
从《反不正当竞争法》及《反垄断法》的规定来看，经营者是从两个方面来进行界定的：一是主体类型，即包括自然人、法人和他组织；二是行为性质，即从事商品生产经营或提供服务。

对于主体类型，两部法律规定一致，关键在于“其他组织”的含义。

就此，《反垄断法》中未加规定，但其他法律中也在广泛使用这一概念，它们的含义应当是一致的。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条将“其他组织”界定为“合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”，并且列举了若干其他组织的具体形式。

〔1〕根据这一规定，《反垄断法》中的“其他组织”，也可以理解为依法成立、具有营业资格而又不具有法人资格的经济组织。

对于行为性质，《反垄断法》的规定就比《反不正当竞争法》要显得宽松。

对于商品经营者，《反垄断法》将“生产者”包含在内，这实际上并无区别，因为《反不正当竞争法》中的“商品经营”显然也可以被扩大解释至商品的生产者和经营者。

但是就服务提供者而言，《反垄断法》不再使用“营利性服务”的提法，这说明在执法与司法实践中，对服务的“营利性”可以不再作出硬性要求。

现实中争议比较多的医院、律师事务所、行业协会等主体，一般都不涉及商品经营，而是在提供服务过程中涉嫌从事不正当竞争或垄断行为。

因此，《反垄断法》的放宽规定，在一定程度上可以解决这类主体的资格认定问题。

不过，虽然总体上《反垄断法》对经营者的规定已有进步，但主体资格与行为性质在具体操作上仍欠明确的判断标准。

而且，现实中还会出现行为主体为复数的情形，甚至多个主体之间的法律地位或意思不独立。

例如，行为人不具有独立的法律地位或者受其他主体胁迫，这时的经营者认定就更加复杂。

因此，从主体资格、行为性质以及独立地位等角度，确立《反垄断法》中经营者认定的具体标准，仍具有重要的现实意义。

二、经营者主体资格的认定标准
立法上的主体类型界定在实践中产生了较大争议，有人将主体类型理解为主体资格，认为必须具有从事商品经营或营利性服务资格的主体，才能被认定为经营者。

否则，即便从事了商品经营或者营利性服务，如果不具备相应的法律主体资格，也不属于经营者范畴。

实际上，主体资格与主体类型是两个不同的概念，立法上的主体类型列举不能被理解为主体资格限定。

主体资格在大多数国家立法中并无具体要求。

例如，美国反托拉斯法中没有“经营者”的概念，《谢尔曼法》的适用范围为“任何人”。

根据最高法院判例，美国反托拉斯法中的“人”具有极为广泛的含义，除了自然人、合伙、公司、非公司组织及其他被联邦法、州法及外国法所承认的商业实体外，还包括在诉讼中作为被告的市政机关和政府官员。

可见，任何主体，不论是私人经济实体还是公权机构，不论是否具有相应的主体资格，只要从事了违反《谢尔曼法》的行为，均可受到规制。

在我国《反垄断法》实践中，对主体资格或主体类型必须作扩大解释，以便将那些不具有法律主体资格，但实施了限制竞争行为的主体纳入规制范围。

在经营者主体资格的具体认定上，具体可以按照
〔1〕“其他组织”的具体形式包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合规定条件的其他组织。

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以下几个标准来操作：
（一）确立主体资格的“实质标准”
如果严格从主体资格的角度来界定经营者，那么，在某些不具备经营资格的事业单位实施垄断行为，或者无营业执照的人从事经营行为等情形下，《反垄断法》就会因它们不具备主体资格而遭遇适用障碍。

这种结果显然违背了立法初衷，是对立法规定的误读。

基于此，在经营者认定上，应当强调“实质高于形式”、“形式服从实质”，即按照“实质标准”来进行认定。

所谓“实质标准”，即以目的解释的方法或从立法精神的角度来认定某一主体是否属于《反垄断法》上的经营者，而不应局限于该主体是否具有相应的营业资格。

按照这一标准就能认识到，《反垄断法》的基本目标，在于追求自由、公正的市场竞争秩序。

因此，不论行为人是否具备营业资格、是否取得营业执照，或者是否办理相关登记手续，只要实施了应予限制或禁止的垄断行为，就应当认定其违反了《反垄断法》的规定，从事了垄断行为，进而可以适用《反垄断法》对其进行规制。

在《反不正当竞争法》中，同样也应贯彻“实质标准”。

以“实质标准”作为认定经营者的依据，在其他国家或地区立法中被广泛使用。

例如，我国台湾地区“公平交易法”第2条将其适用主体“事业”概括为四种类型：公司；独资或合伙之工商行号；同业公会；其他提供商品或服务从事交易之人或团体。

对于第四种主体的内涵与外延，台湾学者就依据立法本意与司法实践进行了扩大解释，不仅放弃了获取收入的要件，而且从目的解释的角度将政府机关、地下经济业者、非营利社团、财团法人均纳入事业者范围，从而成为“公平交易法”的适用主体。

在欧共体竞争法中，目的解释也占据了重要地位。

欧共体竞争法的主要目的在于推动建立统一的欧共体市场，因此，任何与共同市场不相容的行为都可能被禁止，而不论行为主体的法律地位如何。

1991年Hoefner案〔2〕对企业的解释就是这方面的著名案例。

本案涉及的核心问题是，作为政府机构的联邦劳工局在从事就业调配的职业介绍活动时，能否被视为“企业”。

对此，欧洲法院在判决中指出：“关于竞争法中的企业概念，首先要注意企业是包括所有的从事经济活动的实体，而不管它们的法律地位和筹资方式。

第二，职业介绍是一种经济活动，这种活动通常委托给国家机构的事实不能否认这种活动的经济性质。

从事职业介绍的不总是而且不必然是国家机构，职业介绍的国家机构只是特别适合于行政部门的人员录用。

因此，这里的结论是，从适用共同体竞争规则的目的出发，一个机关例如从事商业性职业介绍的国家机关可以被视为企业。

”
（二）确立主体资格的“双重标准”
所谓“双重标准”，是指对责任承担与权利享有采用宽严不同的两种标准。

也就是说，在决定某一主体是否应当享有《反垄断法》上规定的权利时，必须对主体资格从严要求，即只有依法取得经营资格的主体才可主张《反垄断法》上的权利，而在决定责任承担时，可适度放宽标准，也即只要从事了《反垄断法》所限制或禁止的垄断行为，不论该主体是否取得经营资格，都要依法承担相应责任。

从结果上看，“双重标准”与“实质标准”是一致的，都是基于《反垄断法》有效实施的考虑，对违法者主体资格的要求予以放松。

采用资格认定上的双重标准，一方面基于提高法的可遵从度考虑，为《反垄断法》的适用扫清障碍；另一方面也能降低制度运行成本，提高《反垄断法》的运行实效。

“双重标准”不会造成法律适用上的不公平，因为它不是在守法主体与违法主体内部采用不同标准，而是区别对待守法者与违法者，主要目的在于提高违法成本，遏制违法行为，因而在结果上反而会有助于形成反垄断法的有效威慑，更大程度地发挥反垄断法维护有效竞争秩序的作用。

事实上，采用“双重标准”的做法在其他法律中已有先例。

例如，专门规范价格行为的《价格法》，其中就有很多规定涉及经营者的主体资格认定。

对此，国家发展改革委员会办公厅《关于对〈价格法〉中
〔2〕Case C-41/90（1991）,ECR I-1979.
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的“经营者”如何认定的复函》（发改办价格［2003］884号）中指出，第一，在价格行为上依照《价格法》的规定享有权利的经营者，应当是依法取得经营资格的合法经营者；第二，依照《价格法》第2条关于“在中华人民共和国境内发生的价格行为，适用本法”的规定，凡在经营活动中有《价格法》规定的应受处罚的价格违法行为，不论违法者是否依法取得经营资格，都应依法处罚。

（三）确立主体资格的“补充标准”
所谓“补充标准”，是指在某些情况下法律已对特定主体的经营者地位或其他法律地位作出补充规定，则应当适用该补充规定。

考虑到某些主体自身性质的特殊性，将其纳入经营者范围可能会造成法律适用的不统一，或者带来法律概念的混乱，但它们又会经常成为垄断行为的主要实施者，这时，就可以在立法中设立“补充标准”，专门对这类主体的垄断行为予以规定。

设立“补充标准”，是解决经营者资格认定的最直接方法，也是各国立法最倾向采取的方式。

例如，日本《禁止垄断法》第2条明确规定反垄断法的适用主体是“事业者”和“事业者团体”两类，〔3〕而所谓“事业者团体”，就是指以增进事业者共同利益为主要目的的两个以上的事业者的结合体或联合体。

与日本类似，法国《关于价格和自由竞争的法律》也在第37条明确规定了适用主体的范围为“企业或行政的非营利社团或合作社”，并在第53条还规定：“本命令之规定适用于所有生产、经销及劳务活动，公法人之行为亦包括在内。

”
“补充标准”一般适用于对经营者作狭义理解的场合，如果立法已经对经营者作扩需要注意的是，
大解释，则本来适用于“补充标准”的特定主体就可以被包含在经营者之内，从而直接适用反垄断法的规定，这时自然就无需再设立“补充标准”。

目前，我国《反垄断法》只针对行业协会确立了“补充标准”，即该法第11条规定：“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。

”以及第46条第3款规定：“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

”
对于行业协会之外的其他主体，由于立法未予规定，势必会带来适用难题。

事实上，在《反垄断法》之前，法律层面中只有《反不正当竞争法》对经营者进行了界定，该界定一直遭受批评，为了解决其适用性不足的问题，许多省、市相继出台的反不正当竞争条例、办法中对“经营者”的含义和范围等进行了补充，有些内容还突破了《反不正当竞争法》的规定。

〔4〕从程序上看，这种做法可能有违《立法法》，但在实体上，地方立法的很多规定正好弥补了《反不正当竞争法》的不足。

例如，北京、广东、海南、浙江、江苏等省市地方立法中明确规定，“经营者以外的组织或者个人”可以适用该地方立法；上海市、河北省地方立法将“政府及其所属部门”规定为不正当竞争行为的主体；吉林、海南两省的立法单独规定新闻单位及新闻工作者的行为也应受到规制。

由上可知，在很多地方立法中，《反不正当竞争法》的适用主体已不再限于该法所界定的狭义经营者了。

《反垄断法》对经营者的界定虽然比《反不正当竞争法》略宽，但很多主体的法律适用仍然缺少明确的法律依据。

因此，在《反垄断法》的实施条例中，为相关主体确立“补充标准”仍有必要。

三、经营者行为性质的认定标准
经营者行为性质的认定，主要涉及经营者是否应具备“营利性”要件，以及对“营利性”应当作如何理解。

分歧主要集中于非营利性主体从事经营行为的性质认定上。

司法实践中，对非营利性主体是否应纳入经营者的范围，既有持肯定态度的，也有持否定态度的。

例
〔3〕所谓“事业者”，是指经营商业、工业、金融业等的事业者。

此外，为事业者的利益而进行活动的干部、从业人员、代理人及其他人，在某些情况下也可视为事业者。

〔4〕参见孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第85页。

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“原告中国药科大学是从如，在中国药科大学诉江苏福瑞科技有限公司不正当竞争纠纷案中，〔5〕法院认为：
事教学科研工作的事业法人，其虽然不在市场上直接从事商品经营，但通过附属企业的经营活动，将其研制开发的药品和医疗器械等推向市场，并且通过附属企业的上缴，间接从市场上获利。

事实上，附属企业的上缴，已经成为中国药科大学的经费来源之一。

因此，中国药科大学的市场经营者资格应予确认。

”
又如在艾志工业技术集团有限公司诉中国摩擦密封材料协会不正当竞争纠纷案中，〔6〕法院认为，摩擦协会发出涉案声明的行为已介入市场竞争，虽协会章程明示该协会具有非营利性，但该协会会员均系《反不正当竞争法》所规范的经营者，且多与艾志公司存在同业竞争关系，该协会作为全体会员组成的全国性行业组织，作出涉案声明的行为应适用《反不正当竞争法》规范经营者行为的相关规定进行调整。

同属于行业协会，也有相关案例对其经营者资格予以否认的。

如在北京中汇文化交流有限公司诉中国电器工业协会不正当竞争纠纷案中，〔7〕法院认为，电器协会是进行行业管理的社会团体法人，电线电缆分会是其下属分支机构，专门履行电线电缆行业管理的特定职能，并不从事商品经营或提供营利性服务，不适用《反不正当竞争法》的有关规定。

司法实践中标准的不统一为经营者行为性质的认定带来了很多困惑。

〔8〕为了解决这一问题，大多数学者开始主张对经营者作扩大解释，即以单次行为是否获利来认定行为性质，而不论其本质上是否以营利为目标。

这实际上是对“营利性”的广义理解，从某种程度上能解决司法实践中漫无标准的困惑。

但是，实践中的行为总是纷繁复杂，不仅营利性难以界定，在行为对象、行为领域上也可能产生争议。

因此，在经营者行为性质的认定上，必须坚持多重标准。

一般来说，判断某一种行为是否属于经营行为，具体可以综合以下几个标准来认定：
（一）行为功能的经济性
一般而言，垄断行为的实施者是从事营利活动的主体。

但有时，某些主体在职能上具有双重性，即时而行使公权职能，时而行使商业职能。

这种情形下，当该主体在行使商业职能时，一般也应将其纳入垄断行为主体的范围中去。

也就是说，判断是否构成经营行为，不能单纯看其惯常属性，而要以个案中行为功能的经济性作为认定依据，也即坚持行为性质认定上的“无因性”。

以这一标准为依据，从事营利性活动的非企业法人，虽然不是营利性组织，但如果其业务范围中含有营利性业务，亦即依法可从事商品经营或者营利性服务，如有的事业法人，则也属于竞争主体。

正是基于此，有人认为：“反不正当竞争法上的经营者，或者不正当竞争的行为人，实质上应当包括参与或者影响市场竞争的任何人。

”〔9〕《反垄断法》中的经营者认定也应如此。

这一标准在其他国家的竞争法中也有体现，例如法国竞争法中就出现了所谓的“近似商业行为”理论。

所谓“近似商业行为”，通常是指“非商业性组织或个人，从事商业行为而言。

就该商业行为之本质探讨，不论为产品出售或劳务提供，与正常之交易行为无异。

……此等违规营业，不仅违反有关的交通、卫生法规，逃避税赋，同时亦对正常商店构成不公平的竞争”。

〔10〕可见，近似商业行为实质上就是从行为功能而非行为主体性质角度来认定某一主体的竞争地位。

因此，它可以实现对经营者主体范围的扩大解释。

实践中，在这方面的一个著名案例是美国的“常青藤校盟”案。

〔11〕该案中，麻省理工学院（MIT）与
〔5〕参见《最高人民法院公报》2005年第6期。

〔6〕参见《北京市第一中级人民法院（2006）一中民终字第5251号民事判决书》。

〔7〕参见《北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第23663号民事判决书》。

〔8〕需要注意的是，《反垄断法》对“服务”的要求已经舍弃了“营利性”要件，但在此之前，《反不正当竞争法》一直使用“营利性服务”的提法，这也是导致实践中观点不一致的主要原因之一。

〔9〕按照这一观点，只要行为人对外从事了市场交易，不管赚取的利润是否分配给其成员，都具有影响市场竞争秩序的可能性，都可以成为不正当竞争行为或垄断行为的主体，行为人不得以其为非营利组织而开脱责任。

参见孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第85、88页。

〔10〕何之迈：《公平交易法专论》，中国政法大学出版社2004年版，第365页。

〔11〕United States v.Brown University in Providence in State of R.I.5F.3d658.
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其他8所大学和学院成立了“常青藤合作集团”来共同决定向被同时录取的学生发放助学金的数额。

本案一个最为基础的问题，是确定学校能否构成垄断协议的主体。

法院在判决中指出，《谢尔曼法》第1条只规制本质上具有商业性质的行为，是否营利性主体的认定不能局限于外在行为。

立法机关一直致力于扩大《谢尔曼法》的适用范围，使其能够规制最大可能范围内的行为，第1条的适用范围因此扩
“常青藤校盟”给贫困学生提供奖展到了非营利性机构，包括高等教育机构。

本案另一个关键问题是，
学金是否具有“商业”性质。

对此，法院认为，将一个交易归到商业还是非商业类，必须考虑整个情况后根据行为的性质作出决定。

金钱和服务之间的交换是一个典型的商业交易，即使有非营利性组织参与其中。

因此，为了得到教育服务而支付学费足以构成商业。

最终，本案得以适用《谢尔曼法》，
“常青藤校盟”因被认为从事商业行为而构成了美国反托拉斯法上的“人”。

（二）行为对象的扩充性
《反垄断法》中确立的经营行为的对象是商品和服务，但从经济现实看，商品和服务并不能涵盖经营活动的全部范围，介于两者之间的其他商业活动或经营活动也可能成为经营的对象。

商品是用来进行商业交换的有形物或无形物，服务是获取一定经济报偿而从事的满足他人需要的工作，更倾向于通过工作的过程使他人的物质或精神需求得到满足，如运输、保管、仓储、委托、行纪、居间等服务活动。

实践中还存在一种用商品和服务都不能恰当概括的活动，如加工承揽、建筑工程承包等。

〔12〕从表面上看，这些活动既要交付一定的工作成果，又要完成一定的工作内容，是一种行为与结果相互结合的商业活动，也就同时具有商品与服务的特征，但又非单纯的商品或服务。

在我国《反不正当竞争法》适用过程中，对于这类介于商品与服务之间的商业活动如何定性，也产生过争议。

为此，国家工商行政管理局在《关于以贿赂手段承包建筑工程项目定性处理问题的答复》（工商公字［2000］第62号）中指出，《反不正当竞争法》第2条第3款中的“营利性服务”，是指以有偿提供劳务、技术、设施、信息、资金、产权及其他利益或条件等为主要特征的经营活动；建筑施工企业承包建筑工程项目，是以其劳务、技术、设施等来完成建设单位委托的建筑工程项目，并以此获取报酬的经营行为，其性质属于提供营利性服务，建筑施工企业属于《反不正当竞争法》规范的经营者；建筑施工企业为承包建筑工程项目，直接或假借其他名义给付建设单位财物的行为，不正当地排挤了其他竞争对手，扰乱了建筑市场的竞争秩序，构成不正当竞争行为，应当依法予以查处。

从国外立法看，商品或服务也非经营活动的全部内容。

例如，美国商标法（兰哈姆法）将其调整的商业领域划分为商品、服务和商业活动三种。

世界知识产权组织的《反不正当竞争保护示范条款》在其第1条概念的规定中，将其适用对象界定为“工商业活动”，即“在工商业活动中违反诚实行为的任何行为或者做法，均构成不正当竞争行为”。

对此，世界知识产权组织国际局在其注释中指出：“工商业活动一词应当在广义上理解，即不仅适用企业提供商品或者服务的活动，特别是此类商品或者服务的买卖，而且包括职业活动，如律师、医生，不管是私人形式还是其他形式。

”
可见，从经济现实与国外立法来看，有必要坚持经营者行为对象认定上的“扩充标准”，将经营活动概括为商品、服务与其他商业活动三类。

其他商业活动的范围，主要指那些同时具有商品或服务属性的活动。

（三）行为领域的广泛性
经营行为一般发生于市场经济领域，主要体现为行为人提供商品或服务，但这种狭义理解在现代市场经济条件下不应绝对化，考虑到客观经济形势日益复杂，对“市场”的范围应该作广义解释。

一般而言，“市场”即商品交换的场所和领域，经营行为的传统领域主要限于商品市场（包括服务市场）。

但随着经济形态的不断演变，市场的范围也在不断扩大，这就要求在对经营者的行为性质进行认定时，必须突破传统商品市场的限制。

一方面，与现实市场相对应的“网络市场”，在大多数国家都被
〔12〕孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第86页。

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