该广告是要约还是要约邀请

【基本案情】

某电器公司新设分支机构，于2006年9月23日开业，在开业前对外发布开业酬宾广告宣传单，该宣传单上明确“康佳32#液晶一款2500元”。当日，郭某在该电器有限公司分店要求按2500元的价格购买康佳32#液晶彩电十台遭拒绝，郭某遂就上述意思表示于当日以函件形式告知该电器公司。2006年10月10日，郭某又向该电器公司发函要求履行合同，该公司未同意。郭某遂诉至法院，请求判令电器公司履行合同，向郭某交付康佳32#液晶彩电十台。

【分歧意见】

审理中，有意见认为：买卖合同是当事人约定一方将财产移归他方所有，他方取得财产所有权并支付价金的协议，故标的与价金即是买卖合同的基本条款。电器公司对外发布的该项商业广告已明确了品名为“康佳32#液晶彩电一款”，至于是哪一款，由电器公司自主确定，郭某认可其中任一款即可，就价金该广告也明确为“2500元”。据此，该广告内容具体明确，且电器公司对外发布该具体、详细、明码标价的广告单，正体现了电器公司欲与广大公众订立买卖合同的意愿，其行为有别于只为了吸引顾客前来询价、商谈买卖的内容笼统、宽泛的广告，故本案电器公司向郭某发放的商业广告在性质上应属要约。郭某在电器公司活动期限内且未标明限量的情况下根据该要约内容向电器公司承诺购买十台的行为，依法应成立合同，原、电器公司双方均应依法履行成立的合同义务。

另有意见认为：电器公司所作的广告宣传单系商业广告，按照合同法的规定是一种要约邀请，其并不具备法律规定的要约构成要件，而郭某发出的函件只是向电器公司发出的要约，依法须经电器公司认可才成立合同，现电器公司未对郭某的要约进行承诺，故郭某与电器公司间的买卖合同还未成立。

对此，笔者同意第一种意见。

【评析】

本案焦点主要在于电器公司在开业前对外发布的商业广告是要约还是要约邀请?对此问题，主要涉及如何理解、适用《合同法》第十四条以及十五条的规定。

《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”

《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”

笔者认为，确定本案电器公司是否构成违约，首先须判定买卖合同是否成立，而要判定合同是否成立，关键在于认定电器公司所发出的广告宣传单在性质上究竟是要约，还是要约邀请?。

所谓要约，是指订立合同的一方当事人向他方提出的，以订立合同为目的的确定的意思表示。一项有效的要约，须具备以下要件：(1)要约是特定的人作出的意思表示。一项要约的发出人必须是特定的合同当事人。所谓特定，即为可以被外界所客观认定的人，包括自然人、法人，或者本人及其代理人。(2)要约是向相对人所发出的。所谓相对人，是指要约人希望与之订立合同的人。相对人可分为特定的相对人和不特定的相对人。特定的相对人，包括具体的公司、企业以及个人，但不一定只限于一人。如果要约人欲出售一批商品，可向若干特定的人发出要约甚至可向不特定的人发出。对不特定的人发出要约，一般是指向社会公众发出的要约，如商家橱窗的标价商品。(3)要约必须包含缔结合同的主观目的。要约的有效成立，必须要在其中体现出要约人与被要约人订立合同的真实意愿。如果不具有要约人主动提出订立合同的意愿，不应视为要约。(4)要约中必须包含合同成立所必需的主要条件。要约之中，对合同成立所必需的主要条件必须确定，否则被要约人就没有作出承诺的依据。这一要件也是要约区别于要约邀请的主要之点，因为要约邀请不具有合同的全部条件。至于要约中包含怎样的内容才算构成合同成立的主要条件?一般这要根据要约的性质而定，同时要考虑交易习惯。现代各国立法一般均采取了宽松的态度。(5)要约中需包含要约人表明一经承诺将受要约约束的意思。这也就是说，在要约中，要约人表示，如果要约得到受要约人的承诺，合同即告成立。并且，要约一经到达受要约人，在一定期限内，要约不得擅自撤回或变更其要约内容。

要约邀请，又称询价，要约引诱，是指一方当事人邀请对方当事人向自己发出要约。与要约不同，要约邀请仅仅是预备订立合同的行为，对发出人而言没有法律拘束力，即使相对人作出承诺，也不能成立合同。

根据以上要约和要约邀请的各自特征，笔者认为，电器公司所发出的广告宣传单的内容，在性质上已属于要约，而非要约邀请,具体理由如下：

1.从当事人的意愿角度来看，电器公司的宣传行为应属于要约的意思表示。此处所说当事人的意愿，是指根据当事人已经表达出来的意思来确定当事人对其实施的行为主观上认为是要约还是要约邀请。具体来说：一方面，由于要约中应当包含当事人受要约拘束的意旨，而要约邀请只希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示，因此，如果当事人在其订约的建议中提出其不愿意接受要约的拘束,或特别声明其提议是要约邀请，而非要约，或者根据提议，可判定当事人的意思是希望对方向自己发出要约，则应认为该提议在性质上是要约邀请，而非要约。但由于意图(意思)只是人的内心心理，需要而且必须借助于客观事实显现出来，如果离开了外部表征(表示)谈意图，那么意图便变得琢磨不定，似有似无。因此评价要约也要把内心意思与外在表示结合起来评价，即主观主义和客观主义相结合。从本案来看，如电器公司仅仅是想吸引顾客前去询价，则无需在宣传单中讲具体商品具体价格，更无需注明限购数量。而电器公司的宣传单中明确了店内待售商品的品名、型号、价格，有的还限定了购买数量，这就表明电器公司是希望公众前去购买，而不仅仅是希望公众去询价，协商购买。可见，电器公司的真实意图就是希望向公众发出要约，该宣传单的内容中已明确具有愿受该宣传单拘束的意思。

2.从电器公司宣传单的内容看，其已包含了合同的主要条款，已构成要约。依据我国合同法规定，要约在内容上应当包含合同的主要条款，这样才能因承诺人的承诺而成立合同，而要约邀请，旨在希望对方当事人提出要约，因此，它不必要包含合同的主要条款。此处所说的主要条款是指决定着未来合同是否成立并生效的核心条款，换言之，如果不具备这些条款，合同是不能成立的。在本案中，电器公司向郭某发出的广告宣传单，如果构成要约，那么，就必须具备未来合同的主要条款，由于未来合同是买卖合同，而买卖合同要具备的主要条款乃是标的和价金，例如《联合国国际货物销售合同公约》第14条规定：一项要约必须具备标的、数量和价格。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格，或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。我国司法实践及理论都认为：既然买卖是当事人约定一方将财产移归他方所有，他方取得财产权并支付价金的协议，因此标的与价金是买卖合同的基本条款。本案电器公司对外发布的该项商业广告已明确了品名为“康佳32#液晶彩电一款”，至于是哪一款，由电器公司自主确定，郭某认可其中任一款即可，就价金该广告也明确为“2500元”。因此其已符合要约的构成要件，而不能将之视为要约邀请。

3.从交易习惯上看，也完全可以认定电器公司的宣传单是要约。因为普通民众在购买家电产品时就具体品牌和型号的产品的购买最关注的便是价格，电