计算机软件的专利保护

对计算机软件施行专利保护之利弊大中小
近年来，计算机软件及其相关发明的法律保护问题已经成为各国法律界和软件业人士关注与辩论的焦点之一。

在对知识产权的保护上 美国一直是游戏规则的制定者。

以美国1980年修订版权法为标志，世界上形成了一种以著作权法保护软件的潮流 并在美国的干预下，其他国家都采纳了著作权法保护计算机软件的做法。

但当美国发现版权法只能在制止盗版这样的低级侵权上发挥有限的作用而对待“反向工程”那样的高级侵权无能为力时 开始将软件保护转向专利权。

此后欧洲、日本等发达国家和地区也开始纷纷倾向软件的专利保护。

在我国，有关计算机软件专利保护的规范在专利法和专利法实施细则中并没有明确的规定，而是体现在1993年修改的中国专利局（现国家知识产权局）发布的《审查指南》之中。

但鉴于软件产业的迅速发展及我国软件产业相对落后的事实，学术界也越来越多地意识到用著作权来保护计算机软件所产生的不容忽视的弊端，也开始产生对计算机程序实施专利保护的强烈呼声。

但对计算机软件实施专利保护是否顺应我国的国情，是否能够促进我国软件产业的发展，笔者认为还需从长计议。

与著作权相比，通过专利权保护计算机软件更加优越，对此学界已有普遍认同，其优越性主要表现在以下几个方面：一、著作权法保护的是作品的表达形式，而不保护思想内容。

专利法保护创造性的方法，甚至说是一个创意、一个思想本身以及计算机软件所特有的源代码。

二、专利保护具有独占性，一旦发明创造获得专利权，其他的相同发明不再受保护，甚至不能使用，这对强调保护所谓计算机软件思想即软件构思技巧、技术方法的计算机软件开发者是十分重要的。

三、与著作权相比，专利权的权利效力更大，软件专利权人在一定期限内拥有了对其软件专利发明的垄断权，可以收到丰厚的利润回报。

四、专利保护的期限相对合理，发明专利的保护期限为20年，比著作权的保护期限50年短得多。

五、专利法要求专利权人公开其智力成果，可以让公众能方便地借鉴和创新，避免软件重复开发，也使权利人避免了为保密而花费大量的精力和费用。

从上面的内容可以看出，用专利保护软件具有其可行性。

但是，由于专利法对所要求保护的对象具有严格的要求，而计算机程序在许多方面都难以达到要求，专利法保护计算机软件在看似合理的表面背后仍然存有一系列无法克服的弊端，实践中如果没有新的确凿的审查标准，操作起来是相当困难的。

首先，发明是各国专利法保护的对象，其基本特征是：发明必须具有新颖性、创造性和实用性，即有对所谓“三性”的要求，绝大多数的软件难以通过“三性”审查，而其中的新颖性又是首要要求，为了符合新颖性的要求，软件必须是首先开发的、首创的。

这对大多数软件来说是难以达到的。

另外，每年软件生产数量巨大，如果将其大部分申请专利，并且要求审查员对其抽象、复杂的表现形式进行“三性”审查，除其标准难以界定之外，对现有技术的检索和比对更是难上加难。

其次，发明专利在授权之前要经过严格的审查，审查周期长达两年以上，而软件的更新速度是飞快的，其经济寿命短暂，也许专利申请还没有审结，其畅销期已经过去，这与计算机软件高开发、高淘汰的客观情况极不适应。

再有，专利的公开性与软件开发者的意愿相背离。

依专利法规定，在受理一项专利申请后，必须将该申请的相关文件向公众公开，其中必然包括计算机软件专利申请人所提供的软件思想与表现方式，而计算机程序的模仿和复制简便易行，并且发现侵权行为也比较困难，因此和其它技术相比计算机程序公开更容易受到侵害。

这就意味着专利权人难以从根本上保护自己的软件专利权。

笔者认为，单纯的专利法保护软件在理论上是可行的，但实际操作上的弊端是无法回避的，况且知识产权制度不是纯粹为了保护私有权利而设定，判断其合理性还必须首先考虑社会公众的利益，衡量公众利益和私有利益是否处于平衡状态。

因此，软件专利制度的合理性和授权条件也应当按照这一标准判断。

美国政府从知识产权制度建立之初就是要为美国的市场经济服务的 一切都围绕这个主题。

由此可见 美国知识产权的保护政策是围绕美国大企业利益进行的，美国软件产业庞大，其发达水平远超过发展中国家，从这一点看，美国对软件专利保护实行“宽松”政策的动机不言而喻。

由于软件专利只对软件垄断者有利，对其他竞争者不利，所以，欧盟作为软件垄断的受害者，也不愿全盘接受美国的软件专利制度。

中国作为一个发展中国家，软件行业的发达程度与美国等发达国家还有相当大的差距，中小型的软件产业居多，更不能全盘照搬美国的软件专利制度。

为了有利于摆脱垄断，为了有利于我国软件业的自主创新，中国对软件的专利保护问题应及早制定对策，或是对软件专利加以严格限制，制定明确、详尽的审查标准，或是以专利法为基础，在著作权法、商标法、商业秘密法中共同寻求出路，取长补短，以获得能够最大效率地平衡权利人与社会公共利益的保护计算机软件的法规，决不能仅为了追求“国际保护一体化”而盲目跟随。

（作者系专利局通信审查部审查员）。