论意思自治原则在民法中的适用与限制

则为后来的各国民法所接受。
行为，仅依自己的意思管领标的物，并取得权利内容之利益。
意思自治是指民事主体有权依照自己的理性判断，去 这种依自由意思表示支配自己财物的行为就是意思自治原
设计自己的生活，管理自己的事务，自主选择、自主参与并 则在物权法上的体现。物权人即财产权利人拥有依自由意
自主责任。具体可以从两个方面来理解：一是从实体法意 志对物的占有、使用、收益和处分的权利。财产权利人可以
法律关系应取决于个人之自由意思，该原则在现行法上的 有相当于法律之效力”。这一规定将当事人的特别约定置
体现，即为法律行为自由原则，并具体表现为契约自由和遗 于与来源于公共权力的法律同等的地位，亦即赋予当事人
嘱自由。
的意志以强制力,这显然是对私法自治原则的直接确认。自
159
法制园地
2007.03
《法国民法典》颁布后，契约自由原则逐步成为近现代契约 法的基本原则。契约自由的内容包括：当事人有缔结或不 缔结合同的自由；选择相对人的自由；决定缔约内容的自由； 合同形式自由；解约自由等。
根据英国学者阿狄亚的契约自由理论，契约自由思想 包括两个方面含义。一是契约是当事人相互同意的结果； 二是契约是自由选择的结果。此外，还有契约神圣和契约 的相对性。契约神圣是指根据双方当事人意思表示真实一 致自由订立，由此产生的权利、义务有神圣性，法院确保契 约适当履行，双方当事人不得违反。契约的相对性是指契 约的效力只约束有明确意思表示的双方当事人，而对契约 之外的第三人没有任何效力。在这个认识上，虽有不同的 看法，但大多数学者持肯定意见。
参考文献： [1]江平,张礼洪.市场经济和意思自治.法学研究.1993(3):22 [2]梁慧星.民法总论.法律出版社,1997. [3][德]罗伯特·霍恩等.德国民商法导论（中译本）.中国大百科全书出 版社,1996. [4]赵越.意思自治原则的适用范围.政法论坛(中国政法大学学报),2004 (3):106.
果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了， 因为其他的人也同样有这个权利。因此，私权领域不可能 无限制膨胀，私法的意思自治是有边界的。
私法的意思自治必须法律规定的范围之内。在私法领 域，民事主体的民事权利的行使和民事活动不得损害公益， 私法活动不得违反强制法。私法自治是通过法律行为来确 立或变更自己与他人之间的法律关系，因此对法律行为效 力性的规范就是体现了国家对私法自治原则的限制。如： 违反强制性或禁止性法律规定的行为为无效民事法律行为； 有悖于公共秩序或善良风俗的法律行为为无效民事法律行 为。这二项规范在各国民法中都有类似的规定，以作为规 制意思自治的规范基础。
关键词 意思自治 适用 限制
中图分类号：D923.1
文献标识码：A
文章编号：1009-0592(2007)-159-02
一、问题的提出
（一）物权法中的适用是财产自由原则
意思自治是传统民法的最高理念，早在罗马法中就确
意思自治原则在物权法的表现是财产自由原则。物权
立了意思自治原则。罗马法承认了一切私法主体的自由意 是权利人支配一定物并排除他人干涉的权利。它是绝对权，
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
围，因而民事主体的意思自由实质上是在法律限制之内的 由”被视为私法自治的核心。它使当事人有权摆脱法律为
自由。所以，要正确领会意思自治原则的精神，在民事立法、 他们提供的一切固定模式而自由地设置其相互的法律关系。
司法和守法中正确适用意思自治原则，充分保障民事主体 德国法学者海因·科茨等指出：“私法最重要的特点莫过于
（三）婚姻家庭法中的婚姻自由和遗嘱自由 意思自治原则在婚姻家庭法中的体现主要在婚姻法和 继承法之中。婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。公民依 法享有婚姻自由的权利，即公民依法按照自己的意志，自愿 地结婚或离婚，不受他人干涉的自主权利。它属于一种人 身自由权，是当事人自主支配自己人身的一种权利。公民 对于自己的婚姻在遵守法律的前提下，有表达自己真实意 思的完全自由，任何人都无权代替他们做出决定，或者强迫 他们作出违背自己意愿的决定。这就是一种意思自治。当 事人自主缔结或解除婚姻关系，体现一种意思表示的自由。 继承法中的遗嘱自由权也是一种意思自治的表现。遗 嘱是指遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的 方式对其遗产或其他事务所作的个人处分，并于遗嘱人死 亡时发生效力的法律行为。遗嘱必须基于遗嘱人单方面的 意思表示才可发生预期法律后果。设立遗嘱不能进行代理。 遗嘱的内容必须是遗嘱人的真实意思表示，应由遗嘱人本 人亲自作出。而且，遗嘱人生前以遗嘱方式对其死亡后的 财产归属问题所作的处分，死亡前还可以加以变更、撤销。 这些都是意思自治原则的充分体现。尽管学界对遗嘱自由 有绝对与相对之争，但这并不否定意思自治在遗嘱处分方 面的重要意义。 （四）意思自治原则在知识产权法中的适用 知识产权本质上也属于一种绝对权和支配权。除法律 有特别规定外，当事人对其权利的原始取得和处分是依自 己的自由意思表示而为的。比如，专利权、商标权的原始取 得须根据当事人的申请而授予，国家机关不能在当事人不 申请的情况下强制当事人取得；而知识产权的传来取得方 式，如转让、赠与、继承都有意思自治适用的余地。虽然在 知识产权领域，意思自治的空间是有限的，受到很多强制性 规范的限制，但相关当事人的意思自治也有明显的体现。 三、意思自治原则在民法中的限制 意思自治并非指民事主体可以凭借其自由意志任意追 求私益。正如孟德斯鸠所言：在一个有法律社会里，自由仅 仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不 应该做的事情；自由是做法律所许可的一切事情的权利；如
的权利。
个人自治或其自我发展的权利。它的核心是尊重当事人的
二、意思自治原则在民法中的适用
自主意思。契约自由为一般行为自由的组成部分。是一种
民法作为私法，是调整平等主体之间的财产关系和人 灵活的工具，它不断地进行自我调节，以适应新的目标。它
身关系的法律规范的总和，其所涉法域在财产方面和人身 也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可
就物权法而言，物权法基于保护财产的归属，交易的安 全及公共利益的考虑而实行物权法定主义，即物权的种类 和内容只能由法律规定，而不得由民事权利主体随意创设 的原则。此一原则是罗马法以来各国法律均以予遵守的原 则。在物权法领域，因为物权具有排他性，意思自治受有相 当的限制。
私法是正常的市场经济生活条件的表现，意思自治原 则与市场经济的自由本性是一致的。市场经济是意思自治 的经济，意思自治的功能空间就是市场经济的生存空间，意 思自治的实施是保障和促进市场经济发展的手段，意思自 治是市场经济的活的灵魂。然而市场经济中的非理性因素 和偶然因素也大量存在，因此国家会采取必要宏观调控对 市场经济生活予以干预以确保交易稳定、交易安全以及弱 者利益应予以特别保护之需要。这也使得私法领域的意思 自治受到一些合理的限制。
160
从现代各国民事立法来看，私法的意思自治不是无限 制的意思自由，而是在法律限制之内的自由。不仅私法自 治原则赋予当事人的意思自由应受强行法的限制，任何民 事主体对其必须无条件地遵守；而且私法自治原则所确立 意思表示的效力也受到强行法的限制，民事法律行为只有 符合效力的规范条件下才产生拘束力。从这个意义来讲， 意思自治原则的功能发挥是有限的。因此，意思自治原则 并不是绝对的、任意的，而是相对的、有限制条件的；意思自 治原则也是有其特定涵义的，只有符合法定条件的民事主 体，在法律允许的范围内，在个别性的、非普遍性的民事行 为中，才能发挥其作用。只有在法律无法事先确定民事法 律关系的要素, 即法定主义调整方式无法发挥作用时，才是 意思自治原则的适用范围。在这一范围外，无意思自治原 则的适用余地。
方面具有多样性和复杂性。一方面，民法是国家制定的，必 能，并激励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在
然体现了国家的意志。因此，私法自治原则在民事领域的 整个私法领域具有重要的核心作用。”
适用是有其范围的，并非适用民法的全部领域。从民法角
《法国民法典》奠定了近代自由主义契约法的基础。该
度出发，认为意思自治作为私法自治的核心，是指私人间的 法典 1134 条规定：“依法成立的合同，对缔结该契约的人，
性规范充分体现私法的意思自治。然而，意思自治也不是 本精神支柱。契约自由的实质在于强调合同关系的双方当
绝对的，意思自治并不是无限制的意思自由，在任何现代国 事人的私人自治性，契约的成立以双方的意思表示一致为
家中，这一原则均仅赋予法律行为人以意思自由的一定范 必要，主张把合同作为个人自治范围来对待，从而“契约自
义上，民事主体有权自主实施民事行为，他人不得干涉；在 在法律规定范围内自由行使，自由处置。
不违反强制法律强制性规定的前提下，民事主体自愿达成
（二）债权法中的适用是契约自由原则
的协议优先于任意性法律规范的作用；民事主体仅对基于
在债权法中，意思自治原则最集中体现是合同法中的
自主表达的真实意思而为的民事行为负责。二是从冲突法 “契约自由”或“合同自由”，体现了私法领域的自治精神。契
的意义上，意思自治是指当事人有权协商选择适用的准据 约自由的思想渊源可溯至罗马法时代。罗马法学家认为：
法。意思自治的真谛是尊崇主体的自由和选择。由此决定 “只需基于缔约双方的合意即可产生债”。近现代以来，契
了民法应以任意性规范为主，以强行性规范为补充。任意 约自由不仅是各国合同法的基本原则，亦为各国民法的基
志，即不受他人摆布而自愿地进行经济活动的权利。这也 一切不特定的人都是义务人。物权具有优先性，不同物权
是罗马法之所以有强大的生命力所在。把这一根本原则抽 之间先设定的物权优于后设定的物权。物权人直接支配特
象出来就叫“意思自治”或“私法自治”。这一民法的基本原 定物并享受其利益的权利。物权作为财产权无须借助他人
2007.03
法制园地
论意思自治原则在民法中的适用与限制
□ 徐观瑞
（中共苍南县委党校 浙江·苍南 325800）
摘 要 意思自治原则是民法的一项基本原则，贯穿于整个民事立法、司法和守法的各个环节，并且体现在物权法、债权法、
婚姻家庭法和知识产权法等之中。同时，意思自治又不是绝对的，它的适用又受到一定的限制。