《广告法与商标法》讲义

《广告法与商标法》

广告法与商标法在我国分属不同的法律部门（中国法的主要部门：宪法、行政法、劳动法、民法（民商法）、刑法、经济法、婚姻法和诉讼法），广告法属行政法中的工商管理法，而商标法则属于民法中的知识产权法。在经济法教学和经济司法实践中有时又将其划归经济法部门。另外，在实践中也可法律分为程序法与实体法。程序法包括：民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法和仲裁法。其余如刑法、民法通则、知识产权法、婚姻法、收养法、继承法、国家赔偿法、公司法、外商独资企业法、破产法、合同法、税法、土地管理法、劳动法、产品质量法、消费者权利保护法、广告法和反不正当竞争法等等，则属于实体法。

由此可知，广告法与商标法分属两个法律部门，我们合并学习是出于专业的需要。

以下我们将分两编来讲解。

上编广告法

绪论

随着社会经济的发展，广告已深入到社会的各个角落，成为人们日常生活中不可缺少的一部分。每当你打开电视，打开报纸，翻开一本杂志，都会听到看到一些广告，即使你出去散步，也会有广告映入你的眼帘，广告已无处不在，无时不有。它在促进销售、繁荣经济等方面起着不可忽视的作用。

一、广告及其分类

1、广告的概念

“广告”一词源于拉丁文advertere,意为“唤起大众对某种事物的注意，并诱导于一定方向所使用的一种手段”。

美市场营销学会（AMA）定义：广告是由特定的广告主通常以付费的方式通过各种传播媒介对产品、劳务或观念等信息的非人员介绍与推广。

《中华人民共和国广告法》（简称《广告法》）：本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。（《广》2-2）

实际上为广告划定了边界。

也可以这样表述广告的定义：广告是广告主为了推销其商品、劳务和观念，

在付费的基础上，通过传播媒介面向社会公众进行的信息传播活动。

其他定义还有很多，但总的来说，广告的定义中包括以下几个要素：

（1）是信息传播活动；

（2）由明确的传播内容；

（3）较强的功利性和目的性；

（4）明确的广告主；

（5）依靠传播媒介

（6）广告主须支付费用。

以上是就整个广告活动而言，如果单就广告作品来说有四个要素：（1）广告主、（2）信息、（3）媒介或形式、（4）付费（广告费）（见《广告法实例说》5页）

2、广告的分类

（1）按广告的最终目的来划分，可分为盈利性广告和非盈利性广告；

（2）按广告使用的媒介划分，可分为报纸广告、杂志广告、广播广告、电视广告、邮寄广告、户外广告、交通广告等；

（3）按广告传播对象，可划分为消费者广告、工业广告、商业广告、农业广告和外贸广告等；

（4）按广告的内容划分，可分为商品广告、劳务广告和观念广告；

（5）按广告的范围来划分，可分为全国性广告、区域性广告和地方性广告等；

（6）按广告的诉求方式划分，可分为感情性诉求和理智性诉求广告。

还有如按广告产生效果的快慢划分，按广告产品的市场生命周期划分等等。

二、我国广告业的发展和广告立法

1、广告业的发展

我国自49年解放后，长期实行计划经济政策，企业的生产经营活动是有政府统一安排的，企业没有必要去推销自己的产品，因而广告事业发展缓慢。“十年动乱”中，广告更是作为封资修的东西而被砸烂，广告业一片空白。据统计在1979年以前，全国经营广告的企业不足10家，报纸杂志、广播电视等媒体基本不经营广告业务。

1978年12月，党的十一界三中全会提出“对外开放，对内搞活”政策。国家据此逐步减少指令性计划，企业自主权不断扩大。企业推销自己的产品，完成经济指标的动力促使广告业发展，媒介开始恢复业务，到1981年，全国广告公司达100余家。

随着改革的深化，广告业得到长足进展，从80年到90年，全国广告营业额从1.18亿元增加到25亿多元，平均每年增长40%。从1985年到1990年，从业

人员从23.6万人增加到13万多人，平均递增26%，广告经营单位从2200家发展到23.23万多家，平均递增20%。到1994年底，全国广告营业额已过160亿元，1996年则达366亿元，广告经营单位为52871个，从业人员512087人。广告媒体无论数量抑或种类都大幅度增加。2000年达到700亿到800亿（其中电视媒体50多亿，央视就占据40亿），近年来更是达到1千多亿。

2、广告立法

为了加强对广告业的管理，规范广告业的运作，1982年2月国务院颁布了《广告管理暂行条例》，规定广告业统一由国家和地方各级工商行政管理部门管理。为了完善管理，国务院于1987年10月颁布《广告管理条理》并由工商局颁布《实施细则》（1988年1月）。同时为了加强自身建设，成立了“中国广告协会”（1983年成立）和“中国对外经济贸易广告协会”（1981年成立）等自律性广告组织。

根据一些特殊商品广告发布的混乱状况，国家工商行政管理局随后又陆续颁布了一系列特殊商品广告的管理办法，如《药品广告管理办法》（92.6）、《医疗器械管理办法》（92.8）、《化妆品广告管理办法》（93.10）等等，而且于93年颁布《广告审查标准（试行）》，较为详细地规定了广告的审查标准与程序，以使广告审查工作有法可依。

另外，根据随时出现的新情况，工商局等部门又陆续下发一些具体的通知用以强调或解释某些法规，完善管理，免出漏洞。

但随着形式的发展，广告行业也出现诸多问题，有人将其归纳为四个方面：（1）广告管理的法制建设跟不上广告业的发展现实；（2）虚假广告问题突出，欺骗消费者和社会公众的情况屡见不鲜；（3）广告业的经营机制和行业结构不合理；（4）广告管理执法队伍力量薄弱，手段落后。（黄建初：《中华人民共和国广告法讲话》4页）这些都迫切需要国家以法律的形式对广告行业进行监管与调控。1994年10月27日，第八届全国人大第十次会议通过了酝酿多年的《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》），并于1995年2月1日起正式施行。

《广告法》的颁布施行，通过法律形式规范广告行为，将广告活动纳入法制轨道，对于促进广告业的健康发展，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用都具有重要意义。

3、广告法与《广告法》

广告法是指调整广告活动过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。（法律调整就是根据一定社会生活的需要，运用一系列法律手段，对社会关系施加有结果的规范组织作用。）

广告法所调整的关系包括：

（1）广告企业在设立过程中发生的社会关系；

（2）广告主和广告企业之间发生的社会关系；