大气环境污染侵权案上诉状

民事上诉状

上诉人：温洪军，男，1972年10月17日生，汉族，贵州省息烽县人，农民，住息烽县温泉镇三交村赵家林组。

被上诉人：贵州西洋肥业有限公司

法定代表人：周伟职务：董事长。

上诉人不服民事判决书，特向贵阳市中级人民法院提起上诉

上诉请求

1、请求二审法院依法撤销一审（2010）清环保民初字第3号判决，支持上诉人的诉讼请求；

２、由被上诉人承担一、二审诉讼费用及本案鉴定费、聘请专家费用。

事实及理由

一、一审判决程序违法

１、上诉人对人民陪审员提出当庭回避申请法庭给予当庭驳回

根据《民事诉讼法》第４５条的规定，审判人员与本案有利害关系的，可以申请回避。开庭前，上诉人提出要求本案的人民陪审员李植回避，并提出如下理由：

（１）陈继春不能担任陪审员。人民陪审员陈继春是小河区政协副主席、贵阳市人大代表，贵阳市十二届人大四次会议主席团成员和贵阳市第十二届人大常委会成员。根据《关于完善人民陪审员制度的决定》第５条的规定，“人民代表大会常务委员会的组成人员”不得担任人民陪审员，陈继春应当回避。

（２）人民陪审员李植与本案有利害关系，其工作单位为贵阳市环境保护局，除了李植系行政机关人员外，其单位贵阳市环境保护局还是被上诉人的主管和发证机关，被上诉人所提交的贵阳市环境监测中心站筑环监报告JD10017用于证明其排污达标，排污行为没有给上诉人造成损害，该单位受贵阳市环境保护局领导主管。由此，上诉人认为，人民陪审员李植与被上诉人在行政许可、行政处罚、排污监测结果上明显有利害关系，应当回避。

（３）本案是作为弱势的普通农民对抗企业集团的侵权赔偿案件，一直以来，无论是上诉人还是赵家林的所有村民均坚信，本案被上诉人与各政府部门相互勾结，共同侵害上诉人及村民，致使村民饱受苦难，对政府已极大的不认可，尤其是各政府部门及官员共同给被上诉人作证，让上诉人感到心寒！而本案的合议庭组成人员中，两人民陪审员均为政府官员，而不是非政府人员或在社会上具有一定公信力的其他人，以及代表老百姓的陪审员。根据《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第１条第五项“本人与本案当事人之间存在其他的利害关系，可能影响案件公正处理的”应当回避，虽然上诉人无法知道两陪审员与被上诉人之间是否存在不正当钱权交易关系，但上诉人对本案两陪审员的身份以及与本案的利害关系，对公正性产生极大的怀疑。审判长当庭驳回上诉人的回避申请，判决上诉人败诉更让上诉人坚信，这是一起典型的司法腐败不公案件，为维护上诉人的合法权益，以及揭露司法不公正，将更加坚强上诉人的上诉、申诉和信访的决心。

２、本案适应中止审理程序上违法

2010年9月3日一审法院以“因原被告申请，需聘请相关专家就争议的问题进行调查”为由，作出（2010）清环保民初字第3—1裁定本案中止诉讼，2010年12月10日恢复审理。上诉人认为，该裁定在程序上明显违法。理由：

（１）法院调查不是中止审理的法定理由。根据《民事诉讼法》第136条等规定，“需聘请相关专家就争议的问题进行调查”显然不是中止诉讼的法定理由。在上诉人提出鉴定的情况下，一审法院组织对争议问题进行调查会使期限过长，则完全可以适用《关于适用中华人民共和国民事诉讼法基石问题的意见》第167条的规定，该期间不计入审理期间，而不是

做出中止诉讼的裁定。

（２）中止诉讼期间法院开展了相应的活动。诉讼中止所带来的后果是诉讼程序的整体被停止，案件当事人、诉讼参加人以及法院的一切诉讼活动都应停止。而一审法院的“需聘请相关专家就争议的问题进行调查”明显与中止审理的停止一切活动相违背。而事实也证明，无论是法院还是鉴定机关，还是所谓的专家成员，在此期间，都在进行相应的活动。上诉人在受到中止诉讼的裁定后，停止了一切活动，而法院或鉴定机关及被上诉人却在收集证据等活动，如被上诉人在12月５日收集了所谓的调查小组的说明、监测中心在12月3日进行监测活动等，这些明显对上诉人不公平，一审法院做出中止诉讼的裁定是严重违反了民事程序法。

３、法院没有履行委托鉴定职责就审理

上诉人为维护权益，为了证明果树受到被上诉人所排放的废气污染并造成损失，上诉人向一审法院提出申请，申请鉴定机构对上诉人受污染的果树是否系被上诉人所排放废气污染造成进行鉴定，对上诉人果树因污染所造成的损失进行评估。在申请鉴定与评估时，申请人交纳了5000元的鉴定和评估费。而在委托鉴定上也明显不合法：

1、一审法院说上诉人与被上诉人均申请对被上诉人所排放的大气是否污染上诉人的果园，而被上诉人并没有提交委托鉴定申请，而是被上诉人自行委托机构进行监测，与上诉人委托法院的鉴定机构完全不一致。

2、上诉人对一审法院委托省环境科学研究设计院分析测试中心的监测报告，监测报告明确提出“对本监测报告有异议，请于报告发出15日内向本中心提出”，而在庭前一审法院并没有将监测报告交给上诉人，没有给予上诉人提出异议的机会。而且上诉人当庭对该提出报告异议，并提出相应的证据证明该监测报告不真实，要求重新监测，一审法院没给予充分尊重上诉人的诉权。

3、在上诉人果树因污染所造成的损失进行评估上，一审法院并没委托相应机构对损失进行评估。所谓的《关于温洪军、温洪举、杨廷军诉被告西洋肥业有限公司环境污染损害赔偿案现场调查意见》，该意见完全不是什么损失评估，而是为被上诉人推脱责任服务，其无权、也无任何资质出具该意见。该意见并不能代替损失评估报告，就算是聘请专家意见，也是上诉人委托不需要被上诉方的同意。由此，一审法院并没有委托相应的机构对上诉人的损失进行评估，在事实没落实清楚的情况下，擅自开庭审理，这样的判决是无法达到“事实清楚”的。

二、一审法院认定事实错误

1、专家意见不能作为认定事实的依据。

（1）专家意见在形式和程序上不合法。首先，作为申请方的上诉人，法院所聘请的专家并没有得到上诉人的认可，上诉人也并没有申请专家做出意见，并且上诉人对专家的真实身份及能力不知情；其次，专家意见仅有签名，没有附专家的身份证明，也没有专家单位的盖章加以身份证明，其签名是否为本人所为不得而知；第三，法院将此作为专家证言，却没有任何一名专家出庭作证，致使该专家证言的真实性、客观性与合法性，无从得到印证。第四，专家“意见”中只是提出可能有以下几个原因，并没有确定是以下几个原因所致。因“意见”中根本没有明确上诉人的果树果叶坏死原因及损失程度，对没有确定的意见不能作为证据使用。

（2）专家意见内容不符合客观事实。首先，专家意见不是证据。除上述外，专家并没有出庭作证，发表的意见不是一种证据，只是对专门问题的一种说明和解释。一审法院采用专家意见作为本案的主要证据，上诉人查阅本案资料时发现，“意见”中只是提出可能有以下几个原因，并没有确定是以下几个原因所致，从该证据看，“意见”中根本没有明确上诉人的果树果叶坏死原因及损失程度，对本案争议的事实没有真实意义。其次，专家意见本身错误。“意见”