论聚众斗殴罪的认定与转化
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款规定 了聚众斗 殴罪 的刑 度和结果加重情形 ， 第二款规定 了
可判 为聚众 斗殴罪 。这一认定意义 ， 主要是为了根据主观故 意区分斗殴行 为和假借 斗殴行为 的故意伤 害、 故意杀人行为
之实。
聚众斗殴罪 的转 化情形 。由于 现行刑法未 对“ 聚众斗殴” 的 具体含 义和情形 进行解 释 ， 也未对转化情形进行更明确的说 明， 导致该罪在 司法实践 和理论界歧义纷纷 。以往 的某些研 究 中， 司法探讨 与理论研究存在 脱节嫌疑 ， 未从整体 角度和 现 实取证 角度关 照罪刑相当的最终结果 ， 导致某些论述上 的
片面 。笔者 拟对此进行 梳理 ， 并 主要从 聚众 斗殴罪 的认定 、
（ 二） 聚众斗殴罪 的特殊认定情形 司法实践 中对 聚众斗殴罪 的认定情 形存 在几种较 特殊 的情况 。分别是单方 聚众情 形 、 临时起意 聚众情形 、 聚众斗 殴致无辜者伤亡情形。单方 聚众情形是 否构成 聚众 斗殴 ， 对 此不能一概 以不符合 “ 聚众 ” 的对偶性要求而不予 以认 定。 在此 的理 论争议点主要集 中于对聚众 斗殴罪 的实 行行为 的
［ 关键词 ］ 聚众斗殴罪 ；罪名认定；转化情形
［ 中图分类号 ］ Ｄ ９ ２ ４
［ 文献标识 码］ Ａ
［ 作者简介 ］ 陈琛 （ １ ９ ８ ８ 一 ） ，女 ，硕士研究生 ，研究方 向为刑法学。
我 国现行《 刑 法》 第２ ９ ２ 条规定 了聚众 斗殴罪 ， 其 中第 一
多人 寻找 另一方斗殴 ， 发现对方后 ， 对方为求 自保 ， 被迫抵 抗 或先发 制人 的情 形 。还有一 种情况 ， 即聚众 斗殴行 为发 生
不久 以后被废除 ， 其具体情 形 中的聚众 斗殴被拆分 出来 ， 形
成单独罪名 。聚众斗殴罪 的单独分 出， 显示 了其 作为单独 罪
名存在 的社会现实需要和相应 的立法 目的， 即维护社会公共
意杀人罪的转化条件 ，导致 司法审判结果 不统一，理论 上亦存在不 同观点。 以往研 究中，司法探讨 与理论研 究存在脱 节嫌
疑 ，未从整体角度和现 实考虑 关照对该 罪的认定 与转化。拟对此进行梳理 ，试 图在聚众斗 殴罪 的认定 、转化 情形 以及 其与
故意伤 害、故意杀人 罪的边界等方面提 出 自己的看法。
第２ ６ 卷第６ １ ｔ ／ ］
２ ０ １ ３ 年６ 月
长春理工大学学报 （ 社会科学版 ）
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｃ ｈ ａ ｎ ｇ ｃ ｈ ｕ ｎ Ｕ ｎ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｔ ｙ ｏ ｆ Ｓ ｃ ｉ ｅ ｎ ｃ ｅ ａ ｎ ｄ Ｔ ｅ ｃ ｈ ｎ ｏ ｌ ｏ ｇ ｙ（ Ｓ ｏ ｃ ｉ ａ ｌ Ｓ ｃ ｉ ｅ ｎ ｃ ｅ ｓ Ｅ ｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎ ）
一
斗殴 时 ， 在主观动机 的认定上 ， 一般 是认 为其存在 “ 为报复他
人、 争霸一方或者 其他不正 当的 目的” 。此外 ， 聚众斗殴中 主观动机 的认定 意义 ， 在于对行为本身是否为互相斗殴的认
Ｖｏ １ ． ２ ６ Ｎｏ ． ６
Ｊ ｕ ｎ ． ２ ０ １ ３
论聚众斗殴罪 的认定与转化
陈 琛
（ 华 中科技大学法学院 ， 湖北武汉 ，行 《 刑法》 第 ２ ９ ２ 条 对于聚众斗殴 罪的规定 ，缺乏对该 罪名认定 的行为说 明以及 转化为故意伤害 、故
秩序 的需要 。
所谓 “ 聚众斗殴” ， 即聚众行为和斗殴行为的结合。其行 为 的构 成必须满 足两个要件 ， 第一是 聚众 ， 第二是斗 殴。三 人成 “ 众” ， 聚众 则必须 满足行 为发 生时参 与人员 在三人 以
上， 并且该参 与人 员是 受召集 、 纠集而来…。 “ 斗殴” 即是互相 殴打攻击 ， 因此斗殴必须具备双方的参与 。单独的聚众行为 和单独 的斗 殴行 为在 未达 到一定 的严重后果 时 ， 都不在刑法 的规制范 围内。因此 ， 聚众斗殴 罪的构成 ， 还离不开 行为发 生地 的制约 ， 即处于公共场所 。通常在认定行为是否为聚众
后， 即一方的朋友或 同事的临时 “ 仗义” 之举 。这些 情形下 ，
该方是否成立 聚众斗殴罪 ？对 此 ， 笔 者认 为 ， 如两方人路 上
偶遇 ， 因当时起 口角摩擦 ， 或存在过往宿怨而互相斗殴 ， 虽然 缺乏纠 集聚众 的过程 ， 但其行 为本身 已足够 认定 为聚众 斗 殴， 并 不影响对 聚众 斗殴罪 的认定 。而第二种情形 下 ， 由于 正 当防卫 在司法实践 中很难被 认定 ， 因此 ， 要 判定一方 对 另一方存在故 意伤害 的蓄谋或 临时起意 ， 也很难 。当然 ， 有
认定 上。 聚众斗殴 罪的既遂 ， 到底 是否严格 的以互 相斗殴
转 化情 形和与故意伤害 、 故意杀人罪 的边界等几个方 面人手 详 析。
一
、
聚众 斗殴 罪的认 定情 形
（ 一） 聚众斗殴罪的形成与含义
为标 准 ， 还是 只要一方存在 殴打行为 即可 ？对 此 ， 司法实践 中存在分歧 。一种做法是只要单方存在聚众斗殴行为 ， 即便
实 际上是单方 殴打 ， 该聚众 方也被视 为成立 聚众斗殴罪 ；
现行刑法 中的聚众斗殴罪 系从 １ ９ ７ ９ 年规定 的流氓罪 中
脱离 出来 。 由于流氓罪作 为三大“ 口袋罪 ” 之一饱受 诟病 ，
另一种做法是将之认定为一方对另一方的故意伤害 ， 以故意 伤害罪认定 。但 由于斗殴行为过程 中主观 的不确定性 ， 以及 当事 人双方往往在行 为发生前存在 某种牵连 ， 因此 ， 前一种 做法往往在 司法实践 中更为普遍 。也 即， 在无法判定一方存 在积极追求 的主观故意 的情况下 ， 只能认定其故 意属 于对危 害结果 的放任态度 。 对 于临时起意 的聚众情形 ， 由于其 不存 在事前 明确 的纠 集行 为 ， 往往属于两方人路上偶 遇 ， 随 即开打 ， 又或一 方纠集
可判 为聚众 斗殴罪 。这一认定意义 ， 主要是为了根据主观故 意区分斗殴行 为和假借 斗殴行为 的故意伤 害、 故意杀人行为
之实。
聚众斗殴罪 的转 化情形 。由于 现行刑法未 对“ 聚众斗殴” 的 具体含 义和情形 进行解 释 ， 也未对转化情形进行更明确的说 明， 导致该罪在 司法实践 和理论界歧义纷纷 。以往 的某些研 究 中， 司法探讨 与理论研究存在 脱节嫌疑 ， 未从整体 角度和 现 实取证 角度关 照罪刑相当的最终结果 ， 导致某些论述上 的
片面 。笔者 拟对此进行 梳理 ， 并 主要从 聚众 斗殴罪 的认定 、
（ 二） 聚众斗殴罪 的特殊认定情形 司法实践 中对 聚众斗殴罪 的认定情 形存 在几种较 特殊 的情况 。分别是单方 聚众情 形 、 临时起意 聚众情形 、 聚众斗 殴致无辜者伤亡情形。单方 聚众情形是 否构成 聚众 斗殴 ， 对 此不能一概 以不符合 “ 聚众 ” 的对偶性要求而不予 以认 定。 在此 的理 论争议点主要集 中于对聚众 斗殴罪 的实 行行为 的
［ 关键词 ］ 聚众斗殴罪 ；罪名认定；转化情形
［ 中图分类号 ］ Ｄ ９ ２ ４
［ 文献标识 码］ Ａ
［ 作者简介 ］ 陈琛 （ １ ９ ８ ８ 一 ） ，女 ，硕士研究生 ，研究方 向为刑法学。
我 国现行《 刑 法》 第２ ９ ２ 条规定 了聚众 斗殴罪 ， 其 中第 一
多人 寻找 另一方斗殴 ， 发现对方后 ， 对方为求 自保 ， 被迫抵 抗 或先发 制人 的情 形 。还有一 种情况 ， 即聚众 斗殴行 为发 生
不久 以后被废除 ， 其具体情 形 中的聚众 斗殴被拆分 出来 ， 形
成单独罪名 。聚众斗殴罪 的单独分 出， 显示 了其 作为单独 罪
名存在 的社会现实需要和相应 的立法 目的， 即维护社会公共
意杀人罪的转化条件 ，导致 司法审判结果 不统一，理论 上亦存在不 同观点。 以往研 究中，司法探讨 与理论研 究存在脱 节嫌
疑 ，未从整体角度和现 实考虑 关照对该 罪的认定 与转化。拟对此进行梳理 ，试 图在聚众斗 殴罪 的认定 、转化 情形 以及 其与
故意伤 害、故意杀人 罪的边界等方面提 出 自己的看法。
第２ ６ 卷第６ １ ｔ ／ ］
２ ０ １ ３ 年６ 月
长春理工大学学报 （ 社会科学版 ）
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｃ ｈ ａ ｎ ｇ ｃ ｈ ｕ ｎ Ｕ ｎ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｔ ｙ ｏ ｆ Ｓ ｃ ｉ ｅ ｎ ｃ ｅ ａ ｎ ｄ Ｔ ｅ ｃ ｈ ｎ ｏ ｌ ｏ ｇ ｙ（ Ｓ ｏ ｃ ｉ ａ ｌ Ｓ ｃ ｉ ｅ ｎ ｃ ｅ ｓ Ｅ ｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎ ）
一
斗殴 时 ， 在主观动机 的认定上 ， 一般 是认 为其存在 “ 为报复他
人、 争霸一方或者 其他不正 当的 目的” 。此外 ， 聚众斗殴中 主观动机 的认定 意义 ， 在于对行为本身是否为互相斗殴的认
Ｖｏ １ ． ２ ６ Ｎｏ ． ６
Ｊ ｕ ｎ ． ２ ０ １ ３
论聚众斗殴罪 的认定与转化
陈 琛
（ 华 中科技大学法学院 ， 湖北武汉 ，行 《 刑法》 第 ２ ９ ２ 条 对于聚众斗殴 罪的规定 ，缺乏对该 罪名认定 的行为说 明以及 转化为故意伤害 、故
秩序 的需要 。
所谓 “ 聚众斗殴” ， 即聚众行为和斗殴行为的结合。其行 为 的构 成必须满 足两个要件 ， 第一是 聚众 ， 第二是斗 殴。三 人成 “ 众” ， 聚众 则必须 满足行 为发 生时参 与人员 在三人 以
上， 并且该参 与人 员是 受召集 、 纠集而来…。 “ 斗殴” 即是互相 殴打攻击 ， 因此斗殴必须具备双方的参与 。单独的聚众行为 和单独 的斗 殴行 为在 未达 到一定 的严重后果 时 ， 都不在刑法 的规制范 围内。因此 ， 聚众斗殴 罪的构成 ， 还离不开 行为发 生地 的制约 ， 即处于公共场所 。通常在认定行为是否为聚众
后， 即一方的朋友或 同事的临时 “ 仗义” 之举 。这些 情形下 ，
该方是否成立 聚众斗殴罪 ？对 此 ， 笔 者认 为 ， 如两方人路 上
偶遇 ， 因当时起 口角摩擦 ， 或存在过往宿怨而互相斗殴 ， 虽然 缺乏纠 集聚众 的过程 ， 但其行 为本身 已足够 认定 为聚众 斗 殴， 并 不影响对 聚众 斗殴罪 的认定 。而第二种情形 下 ， 由于 正 当防卫 在司法实践 中很难被 认定 ， 因此 ， 要 判定一方 对 另一方存在故 意伤害 的蓄谋或 临时起意 ， 也很难 。当然 ， 有
认定 上。 聚众斗殴 罪的既遂 ， 到底 是否严格 的以互 相斗殴
转 化情 形和与故意伤害 、 故意杀人罪 的边界等几个方 面人手 详 析。
一
、
聚众 斗殴 罪的认 定情 形
（ 一） 聚众斗殴罪的形成与含义
为标 准 ， 还是 只要一方存在 殴打行为 即可 ？对 此 ， 司法实践 中存在分歧 。一种做法是只要单方存在聚众斗殴行为 ， 即便
实 际上是单方 殴打 ， 该聚众 方也被视 为成立 聚众斗殴罪 ；
现行刑法 中的聚众斗殴罪 系从 １ ９ ７ ９ 年规定 的流氓罪 中
脱离 出来 。 由于流氓罪作 为三大“ 口袋罪 ” 之一饱受 诟病 ，
另一种做法是将之认定为一方对另一方的故意伤害 ， 以故意 伤害罪认定 。但 由于斗殴行为过程 中主观 的不确定性 ， 以及 当事 人双方往往在行 为发生前存在 某种牵连 ， 因此 ， 前一种 做法往往在 司法实践 中更为普遍 。也 即， 在无法判定一方存 在积极追求 的主观故意 的情况下 ， 只能认定其故 意属 于对危 害结果 的放任态度 。 对 于临时起意 的聚众情形 ， 由于其 不存 在事前 明确 的纠 集行 为 ， 往往属于两方人路上偶 遇 ， 随 即开打 ， 又或一 方纠集