企业加强项目管理有效防范法律风险

企业加强工程经管有效防范法律风险

朱树英上海市建纬律师事务所主任

2010年1月24日

一、工程工程经管及工程经理负责制在实践中出现的新情况、新问题。

1、为工程中标而在投标时无序最低价中标引起的施工质量安全问题。

近年来，建设工程领域招投标实际发生的绝对的、无序的、原始的最低价中标结果的现象越演越烈，投标人的投标文件被迫承诺放弃预付款、开办费、甚至措施费屡见不鲜，投标价最低或下浮率最高即成为中标的主要依据。最低价中标法已从非政府投资的一般房屋建筑工程扩大到政府投资的基础设施工程，并已成蔓延之势。

最低价中标引起重大安全质量事故已是不争的事实：

（1）早在1997年7月12日，浙江常山县发生纺织局宿舍楼倒楼事故，楼里有39人，被压死36人，重伤3人。其原因主要是经招投标最低价中标，工程概算造价每平方M360元，经招投标以214元中标，承包人中标后在施工中偷工减料所致。

（2）2008年1月16日，南京漂水县“碧水云天”住宅工程发生劳务工与分包单位因工价争议，发展为施工现场械斗导致劳务工王超被砍断左手事件，引起全国轰动。其原因仍与工程造价过低不能确保分包单位的劳务用工工资直接相关。

（3）2008年11月15日，杭州在建的地铁一号线湘湖站施工过程中发生基坑塌陷事故，21名施工人员被埋致死。据媒体报道其主要原因：承包单位经招投标以低于成本6000万元至7000万元中标，工程施工无法确保安全质量的措施费投入，应不少于300吨撑力的钢支撑实际使用的不到200吨。新华社记者采访浙江省负责工程的主要领导时披露：浙江省前些年推行的最低价中标确实影响了工程的安全和质量。

（4）2009年6月27日，上海闵行发生闻所未闻的“湖畔花苑”在建小高层倒塌事故，也因堤坝施工单位投标价并不高而不愿意将挖出的土方先运离现场待需回填时再运回，导致堆积十多M高的土方侧压力在楼房施工地下车库时推倒

已完工楼房的情况发生。

2、工程经理个人或工程经理部履约越权产生的表见代理及其法律后果。

表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之发生的民事行为，其代理行为的法律效果直接归行为人承受的一种特殊的无权代理。

我国关于表见代理的立法宗旨，在于维护代理制度的信用与稳定，确保交易安全和善意第三人的合法利益。因此，第三人有理由相信无权代理人有代理权，是表见代理的成立条件。如果第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查，以致误信无权代理人有代理权，则表见代理不能成立。

建设工程工程经理负责制中发生表见代理的特定条件和承担的法律风险。

（1）、国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制，工程经理负责制成为目前施工企业工程承包负责制的主要形式。

（2）、工程经理负责制在操作实施过程中，由于经管不善引起工程经理的越权或无权的民事行为，造成事实上的工程转包和违法分包，形成“工程经理生病，所在企业吃药”的局面，一旦出现质量或安全事故，其后果都由施工企业承担。

（3）、工程经理越权或无权的民事行为造成表见代理后，其法律后果由企业承担。例如：中铁某局三公司在成都中院的14个案件，因工程经理的签名全部被法院判定为表见代理而败诉，企业受到重大损失。又如，上海某二级资质的施工企业，由于工程经理个人签名发生的材料赊购和对农民工的欠条，共有13个案件都被法院判定为表见代理而败诉，企业损失1350万元，企业更担心还不知有多少案件会发生。

3、工程经理或工程经理部有权不用丧失履约抗辩权而由企业承担违约责任。

建设工程合同：是承包人以约定的期限和质量等级规范完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。建设工程合同的履约顺序有先后，承包人作为先履行义务一方依法享有履约抗辩权。

对施工企业行使履约抗辩权，《合同法》第283条有明确的规定，99版施工

合同示范文本通用条款第26条有明确的规定。法国某国际工程公司作为承包人在上海浦东某重大工程案件中，因发包人未按期支付一个月的进度款行使抗辩权，先停工、后解约、再通过司法程序提出损失赔偿请求，索赔分为“已完工程价款”、“终止合同前后的直接损失”、“终止合同引起的预期利益损失”三大部分，19个小项。第一大部分“已完工程价款”包括：“已完工程款”、“已开始未完成工程价款”、“开办费”3个小项；第二大部分“终止合同前后的直接损失”包括：“合同终结前工程延误损失”、“移走临时设施设备费用”、“合同终结后遣散期间开办费”、“履约保函延期手续费”、“未足额收回的政府规费”、“外籍员工提前终止住房租约的损失”、“未足额积累的人员遣散费”、“遣返人员待工费”、“未足额积累的机械设备费”、“分包合同解除费”、“材料仓储费”、“法律咨询费”、“利息损失”等13个小项；第三大部分“终止合同引起的预期利益损失”包括：“未完工程的总部经管费”、“风险费”、“利润的损失”3个小项，索赔请求共2543万美元。案件经审理，承包人最后获赔763万美元。国内施工企业应对发包人拖欠进度款，本案可作为借鉴的行使履约抗辩权的成功案例。

二、新形势下司法解释（详见附件一）对施工企业工程经管提出的十项新要求

1、工程合同效力管控涉及施工企业的生存和发展的重大利益，工程部要确保预防履约过程中产生的无效行为。

司法解释规定的合同无效的情形主要指：

（1）司法解释认定合同无效的主要原因是企业资质问题。《建筑法》第26条规定,禁止建筑施工企业无资质或超越资质承包工程。

（2）司法解释把必须招标工程未招标确定为合同无效是一个新规定。必须招标工程的范围和规范法律有明确规定，实践中已出现因工程必须招标而未招标导致合同无效的情况，企业对此应引起高度重视。

（3）中标无效即认定为合同无效也是一个新规定，应引起施工企业高度重视。《招标投标法》规定中标无效的六种情形是：

A、招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人