企业加强项目管理有效防范法律风险

企业加强工程经管有效防范法律风险
朱树英上海市建纬律师事务所主任
2010年1月24日
一、工程工程经管及工程经理负责制在实践中出现的新情况、新问题。

1、为工程中标而在投标时无序最低价中标引起的施工质量安全问题。

近年来，建设工程领域招投标实际发生的绝对的、无序的、原始的最低价中标结果的现象越演越烈，投标人的投标文件被迫承诺放弃预付款、开办费、甚至措施费屡见不鲜，投标价最低或下浮率最高即成为中标的主要依据。

最低价中标法已从非政府投资的一般房屋建筑工程扩大到政府投资的基础设施工程，并已成蔓延之势。

最低价中标引起重大安全质量事故已是不争的事实：
（1）早在1997年7月12日，浙江常山县发生纺织局宿舍楼倒楼事故，楼里有39人，被压死36人，重伤3人。

其原因主要是经招投标最低价中标，工程概算造价每平方M360元，经招投标以214元中标，承包人中标后在施工中偷工减料所致。

（2）2008年1月16日，南京漂水县“碧水云天”住宅工程发生劳务工与分包单位因工价争议，发展为施工现场械斗导致劳务工王超被砍断左手事件，引起全国轰动。

其原因仍与工程造价过低不能确保分包单位的劳务用工工资直接相关。

（3）2008年11月15日，杭州在建的地铁一号线湘湖站施工过程中发生基坑塌陷事故，21名施工人员被埋致死。

据媒体报道其主要原因：承包单位经招投标以低于成本6000万元至7000万元中标，工程施工无法确保安全质量的措施费投入，应不少于300吨撑力的钢支撑实际使用的不到200吨。

新华社记者采访浙江省负责工程的主要领导时披露：浙江省前些年推行的最低价中标确实影响了工程的安全和质量。

（4）2009年6月27日，上海闵行发生闻所未闻的“湖畔花苑”在建小高层倒塌事故，也因堤坝施工单位投标价并不高而不愿意将挖出的土方先运离现场待需回填时再运回，导致堆积十多M高的土方侧压力在楼房施工地下车库时推倒
已完工楼房的情况发生。

2、工程经理个人或工程经理部履约越权产生的表见代理及其法律后果。

表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之发生的民事行为，其代理行为的法律效果直接归行为人承受的一种特殊的无权代理。

我国关于表见代理的立法宗旨，在于维护代理制度的信用与稳定，确保交易安全和善意第三人的合法利益。

因此，第三人有理由相信无权代理人有代理权，是表见代理的成立条件。

如果第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查，以致误信无权代理人有代理权，则表见代理不能成立。

建设工程工程经理负责制中发生表见代理的特定条件和承担的法律风险。

（1）、国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制，工程经理负责制成为目前施工企业工程承包负责制的主要形式。

（2）、工程经理负责制在操作实施过程中，由于经管不善引起工程经理的越权或无权的民事行为，造成事实上的工程转包和违法分包，形成“工程经理生病，所在企业吃药”的局面，一旦出现质量或安全事故，其后果都由施工企业承担。

（3）、工程经理越权或无权的民事行为造成表见代理后，其法律后果由企业承担。

例如：中铁某局三公司在成都中院的14个案件，因工程经理的签名全部被法院判定为表见代理而败诉，企业受到重大损失。

又如，上海某二级资质的施工企业，由于工程经理个人签名发生的材料赊购和对农民工的欠条，共有13个案件都被法院判定为表见代理而败诉，企业损失1350万元，企业更担心还不知有多少案件会发生。

3、工程经理或工程经理部有权不用丧失履约抗辩权而由企业承担违约责任。

建设工程合同：是承包人以约定的期限和质量等级规范完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。

建设工程合同的履约顺序有先后，承包人作为先履行义务一方依法享有履约抗辩权。

对施工企业行使履约抗辩权，《合同法》第283条有明确的规定，99版施工
合同示范文本通用条款第26条有明确的规定。

法国某国际工程公司作为承包人在上海浦东某重大工程案件中，因发包人未按期支付一个月的进度款行使抗辩权，先停工、后解约、再通过司法程序提出损失赔偿请求，索赔分为“已完工程价款”、“终止合同前后的直接损失”、“终止合同引起的预期利益损失”三大部分，19个小项。

第一大部分“已完工程价款”包括：“已完工程款”、“已开始未完成工程价款”、“开办费”3个小项；第二大部分“终止合同前后的直接损失”包括：“合同终结前工程延误损失”、“移走临时设施设备费用”、“合同终结后遣散期间开办费”、“履约保函延期手续费”、“未足额收回的政府规费”、“外籍员工提前终止住房租约的损失”、“未足额积累的人员遣散费”、“遣返人员待工费”、“未足额积累的机械设备费”、“分包合同解除费”、“材料仓储费”、“法律咨询费”、“利息损失”等13个小项；第三大部分“终止合同引起的预期利益损失”包括：“未完工程的总部经管费”、“风险费”、“利润的损失”3个小项，索赔请求共2543万美元。

案件经审理，承包人最后获赔763万美元。

国内施工企业应对发包人拖欠进度款，本案可作为借鉴的行使履约抗辩权的成功案例。

二、新形势下司法解释（详见附件一）对施工企业工程经管提出的十项新要求
1、工程合同效力管控涉及施工企业的生存和发展的重大利益，工程部要确保预防履约过程中产生的无效行为。

司法解释规定的合同无效的情形主要指：
（1）司法解释认定合同无效的主要原因是企业资质问题。

《建筑法》第26条规定,禁止建筑施工企业无资质或超越资质承包工程。

（2）司法解释把必须招标工程未招标确定为合同无效是一个新规定。

必须招标工程的范围和规范法律有明确规定，实践中已出现因工程必须招标而未招标导致合同无效的情况，企业对此应引起高度重视。

（3）中标无效即认定为合同无效也是一个新规定，应引起施工企业高度重视。

《招标投标法》规定中标无效的六种情形是：
A、招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人
合法权益的；
B、依法必须进行招标的工程的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；
C、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；
D、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；
E、依法必须进行招标的工程，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；
F、招标人在评标委员会依法的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的工程在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

2、行为无效与表见代理是施工企业工程经管的重点。

（1）行为无效是指承包人非法转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承包工程三种情况。

加强集团施工企业内部承包负责制的经管对策可采取全系统工程经理统一经管办法，履行具体工程工程的工程经理部应以中标人的名义组成，以避免无谓违法分包。

杭州地铁事故反映的工程承包经管缺陷，以及中铁某局被判与违法的工程经理个人承担连带责任的案件应吸取的教训。

国务院《建设工程质量经管条例》第78条规定：
本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

（2）国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制。

加强施工企业对工程经理内部承包的有效经管，预防企业承担工程经理个人责任可采取的对策：
首先，对借用人员要加强考察，对人品不好、不守信用的要拒绝借用，要防止因用人不当引起的风险。

因为按《民法能则》第43条的规定，法人的工作人员在经营活动中的民事责任应由人承担。

其次，对外部人员的内部承包应与借出单位签订人员借用协议；与借用人员本人签订内部承包协议应明确双方权利义务关系，协议还应明确如发生争议通过法院诉讼解决；如授予其工程经理职务的，应签发授权委托书明确其职权范围并经工商登记机关作企业内部负责人备案。

此外，应对内部承包的工程经理限制其权利，与发包人的承发包合同中应明确工程款必须通过银行支付到承包人帐户，工程经理无权以个人签名方式取款或收取现金。

此外，如授予工程公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明确刻明“本公章仅用于工程内部联系用，不得用于对外发生合同关系”。

（4）农民工工资涉及劳务合同的效力，司法解释第7条明确劳务合同合法有效；人民法院不认为劳务合同为转包，也不支持认定劳务分包为无效合同。

在新形势下分清实际施工人和劳务分包的界限，集团企业大力拓展劳务分包及其经管的重要性，以及应从杭州地铁事故中吸取的教训。

该解释第26条体现对农民工的特殊保护，即便是在违法分包或转包合同被确认行为无效，人民法院也可支持实际施工人可选择分包人、转包人或发包人作为被告起诉，但实际施工人选择非相对人起诉必须是相对人已破产、无支付能力或无法找到。

3、对工程部要加强履约抗辩权的学习研究。

顺延工期是行使履约抗辩权的主要目标。

确保工期是承包人的法定义务，也是一旦涉讼发包人提出反诉的主要主张和依据。

及时办理工期顺延或停工手续是工程部加强工期签证经管的主要内容。

施工企业加强工期经管首先要加强开、竣证据的经管，司法解释第14条对认定实际竣工日期的相关规定以及施工企业应注重的针对性管控。

承包人提起工程款诉讼
时应设定“诉讼防火墙”，以及抗辩发包人反诉承包人工期延误的对策。

4、要加强工程部对欠款利息的重视和经管。

司法解释第6、17、18条规定针对解决拖欠工程款包括垫资款的利息。

按财政部、建设部369号文《建设工程价款结算暂行办法》的有关规定，工程价款的组成包括直接费、间接费、税金和利润四部分，工程价款的支付包括五种不同款项，即预付款、进度款、签证款、结算款、保修金，以及各种费用不同的利息起算日期；加强月工程量报表确认以及发包人拖欠进度款催收经管的重要作用。

5、工程部要大力强化对固定价格合同的相应经管。

合同约定固定价格的种类以及具体操作方式，司法解释第22条规定除合同无效以外不论以何种方式固定造价，当事人不得再行要求重新鉴定；固定范围以外的增加工程量和变更签证的价款确认的具体处理方法。

固定价格主要有总价固定和单价固定两大类：
6、情势变更是最高院的最新规定，加强工程经管对此要高度重视。

九部委的通用合同条款第16条第1款对价款调整已作有明确规定。

关于合同的固定价格遇市场材料、人工价格异动引起的施工企业巨额亏损的问题，施工企业解决问题的应对思路和对策有：
*合同价格固定且同时承包价格风险的，要看合同条款中与价格风险承包相对应的，是否同时有预付款和风险费的相应约定，如合同并无预付款和风险费的相应约定，有理由要求认定在签约时就显失公平。

*合同价格固定且同时承包价格风险，发包方也已给予预付款和风险费的，固定价格
总价固定 单价固定 概算（扩初）固定
预算（施工图）固定 平方M 单价固定 实物量单价固定 即清单报价 施工图由承包人提供
施工图由发包人提供
一看预付款的比例，按行业交易习惯通常应预付合同年度总价款的25%，如预付款已达到工程总价25%的，应认定风险责任已经转移，此前提下承包人一般不能提出显失公平主张；二看风险费的比例，合同约定风险费只承担约定比例风险的，价格异动未超过约定的风险比例，一般也不能再主张显失公平。

*地方政府主管部门有关价格异动的调整规定可作为衡量显失公平的规范。

在现行法律、法规并无如何衡量显失公平规范的情况下，参考“价格法”的三种价格性质的相关规定，作为政府指导价，地方政府主管部门有相应规定的，可要求对作为市场价的固定价格进行调整的依据。

各地政府关于建筑材料价格调整的政策文件目录表（详见附件十）。

*合同价格固定且同时包死价格波动风险（即风险费已含在总价中），看固定价格范围内事实上是否包含有风险费的组成，必要时可要求通过鉴定确认。

*根据案情或已过除斥期间不能认定为显失公平的，还有一项对策是看发包方是否违约，发包人是否按合同约定及时支付进度款，是否因发包人的原因逾期开工或工期延长，逾期开工或工期延长与价格异动有因果关系的，可参照《合同法》第63、107条之规定，要求价格异动后果为违约所引起损失的组成部分，可要求由违约方承担价格异动的相应责任。

*合同条款固定价格并对相关问题已作约定，由于价格异动造成承包人损失，承包人直接以相关约定有违公平原则要求解除合同的，因《合同法》第54、55条对此已有明确规定，以公平原则直接提出解约主张一般不会获得支持。

7、按司法解释第20条规定，工程部要切实解决工程价款的及时结算问题。

司法解释解决发包人拖延结算的处理办法是发包人逾期不结算依法将被视为已确认送审价。

适用该条规定的三个要件：一、必须有证据证明发包人已收到竣工结算文件，竣工结算文件主要应包括结算报告、竣工图和全部应提交城建档案馆的竣工资料，承包人提交竣工资料的处理技巧；二、双方的合同对结算的期限有明确的约定；三、合同还应特别约定如发包人逾期不确认结算视为认可承包人的送审价。

应对发包人拒不签证的办法：宾馆发传真、快递送来回、挂号办公证。

承包人应加强分阶段预决算，按合同约定期限及时送达工程结算书；合同内
容应明确约定发包人逾期不确认结算视为确认送审价，以及合同签约时无法达成此约定设法在履约过程中补充约定的对策。

证据原则、公平原则、依法原则、从约原则、取舍原则、独立原则。

造价鉴定与审计报告的区别，造价鉴定结论或当事人的结算协议与审计报告有矛盾，按最高院2001年4月25日的专项司法解释，如合同有效且无特别约定以前者为准。

对发包人单方委托审计以及审计旷日持久不出结论的对策。

8、施工企业对工程部负责的垫资问题要建立有针对性的经管制度。

司法解释第6条规定垫资有效带来的包括垫资的种类（硬垫和软垫）、期限、占工程总价的比例（部分垫资和全额垫资）等相应法律问题，垫资利息的跨期限变化及其分段确定；垫资有效与黑白合同中黑合同的垫资条款不作为结算依据的界限，以及垫资有效对工程价款优先受偿权处理的影响。

9、工程部对实践中经常发生的业主指定分包要重视其法律风险。

属于业主指定分包的工程质量责任，司法解释第12条有明确规定。

业主口头指定的证据可用录音或倒签证方式解决。

但业主口头指定分包的付款义务由总包负责。

由业主招标但总包出面签订分包合同的，对分包商的付款义务看付款主体，由业主直接付款给分包商的，业主和总包对分包人负连带付款义务；由总包付款给分包商的，由总包承担责任。

10、工程经管过程中要加强对及时行使优先受偿权的经管。

《合同法》第286条规定了承包人工程价款的优先受偿权，最高院于2002年6月26日也下发过相应的司法解释。

在当前金融海啸造成资金短缺的情况下，承包人提起诉讼时更应重视优先受偿权的依法行使。

* 行使工程价款优先受偿权的法定条件：
A、施工企业与发包人签订有建设工程的承发包合同；
B、建设工程已经竣工或已过合同约定的竣工时间；
C、工程价款已经约定的或法定的方式得到确认；
D、施工企业已经以书面方式催告发包人在合理期限内支付价款；
* 行使工程价款优先权的前提是承包人已留置工程，按《合同法》第287、264条规定，承包人有权留置工程。

承包人依法留置工程的前提，是竣工通过验收后承包人在约定期限内已经向发包人提交竣工结算和全部竣工资料；
* 司法解释规定行使优先权的期限为竣工后六个月。

故承包人在工程竣工后六个月内未完成结算，在操作时承包人有权先与发包人协议将工程折价。

三、最高人民法院应对金融海啸发布有关工程合同的最新规定
1、上述司法解释施行三周年之际，最高院民一庭起草负责人、冯小光法官于2008年初发表《回顾与展望》（详见附件二），对各级法院准确执行该司法解释以及法官的自由裁量提出一系列的指导意见。

2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（详见附件三）已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，共有30条规定，自2009年5月1日起施行。

3、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（详见附件四）于2009年7月7日颁布施行，共17条规定，分为慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系；依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题；区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失；正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为；合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益等五个方面，对当前金融海啸前提下处理工程合同纠纷具有重要的指导意义。

4、针对当前金融海啸背景下的新情况，最高人民法院《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》（详见附件五）于2009年7月9日颁布施行，共11条规定，其中第3、4、
5、6四条规定对审理新形势下的建设工程合同纠纷案件的新特点作出有针对性的最新规定，这对施工单位的合同经管提出了新要求。

5、中共中央办公厅、国务院办公厅2009年8月19日印发了《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》（详见附件六），并发出通知，要求各地区各部门结合实际认真贯彻执行。

6、江苏省高级人民法院已于2008年12月施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（详见附件七），共有29条规定，对于江苏省各级法院审理建设工程施工合同案件具有现实的、有针对性的指导作用。

7、浙江省高级人民法院正在起草、修改《关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的指导意见》（详见附件八），共有47条规定，对于浙江省各级法院审理建设工程施工合同案件具有现实的、有针对性的指导作用。

四、国家应对金融海啸推出的建设工程合同经管的新规制
1、应引起高度重视的发改委等九部委施行的2007版《通用合同条款》
国家发改委等九部委联合于2007年11月1日颁发，2008年5月1日试行的规范建设工程通用合同条款，主要用于政府投资工程建设工程，铁路施工合同也应适用该合同条款。

该合同条款共24条121款，既不同于国内的示范文本，也不同于国际通用的菲迪克合同文本，而是一种适用于当前面对金融海啸，政府加大投资基础设施建设以拉动内需的全新的合同文本。

该文本以下的新规定对施工企业的法律事务提出了一系列的新要求。

* 不同于示范文本的工程师的监理人制度以及监理人的权力扩大化设定；
* 增加与菲迪克合同条件相同的签证和索赔条款可要求索赔利润的新规定；
* 增加工程通过竣工验收，颁发工程接收证书的新制度；
* 增设质量缺陷责任期制度，缺陷责任期届满颁发缺陷责任期终止证书；
* 改变原示范文本的索赔规定，承发包双方均实行默示推定为放弃权力；
* 增加与菲迪克合同条件接轨的当事人提出仲裁或诉讼的前置争议评审制度，确定由争议评审员在过程中随机解决争议。

2、九部委的规范建设工程通用合同条款的第24.3款《争议评审》（详见附件九），提出的一个与国际接轨的解决争议的前置程序，这给施工企业的法律事务工作提出了新要求。

* 担任争议评审员的条件，要求由熟悉建设工程合同经管或具有工程实践经验的专家组成。

企业的合同经管人员和法务人员可以申请成为评审员；
* 按新规定，如已约定采取争议评审的，当事人未经争议评审不能提起仲裁或诉讼。

执行此规定客观上需要企业大量法务人员完成施工过程中的法律事务；。