1-依法行政原则

文件一

依法行政原则

关于依法行政原则的内容，我国行政法学界一般又将其分解为两项原则，即行政合法性原则和行政合理性原则。〔2〕也有人在该两项原则的基础上，还概括了其他的原则如行政应急性原则〔3〕或责任行政原则等。〔4〕根据中国的实际情况，并结合对国外依法行政原则的考察和对照，笔者以为，我国依法行政原则在具体内容上是可以充分借鉴其他国家法治经验并吸收其合理和积极因素的。基于此种考虑，笔者将我国依法行政原则分解为如下四项子原则：行政合法性原则、行政合理性原则、行政公正性原则和行政责任性原则

一、行政合法性原则，是指行政主体(其中主要是行政机关)在行使行政权的过程中必须遵守法律，行政主体实施的行政活动必须符合法律的规定(包括权限规定、实体和程序规定)而不得与法律相违背，违法行为应无效或应撤销，违法者必须承担相应的法律责任

对行政合法性原则具体可确定下列子原则：

其一，法律优先原则的基本含义在于行政行为或其他一切行政活动，均不得与法律相抵触。此处所谓的“法律”，仅指全国人大及其常务委员会制定的法律。

其二，法律保留原则，即某些事项只能由法律予以规定(即法律的专属范围)，或者必须在法律明确授权的情况下行政机关才有权予以规定。

其三，禁止越权原则是指行政机关必须在法定的职权范围内行使，超越了其法定权限范围的行为在法律上都是违法或无效的。行政机关不得越权，如果越权则其行为不具有法律效力。

二、行政合理性原则

(一)自由裁量权与行政合理性原则?

行政合理性原则之所以被作为依法行政原则的一个子原则看待，就是因为在行政领域中自由裁量权的广泛存在。自由裁量权不可能无限制、无规则地行使，它除了要遵循合法性原则外，在裁量规则上还必须受行政合理性原则的制约。所谓行政自由裁量权，是指行政机关(及其他行政公务组织)及其行政公务人员在法律积极明示的授权或消极默许的范围内，基于行政目的，自由斟酌选择认为正确、恰当的行为的权力。〔13〕(较为多数的学者把自由裁量权表述为：行政机关的自行决定权，即行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。〔14〕)由于现代行政管理面临的事务的多元性、复杂性和可变性，立法者不可能预见社会生活全部以及行政活动可能发生的所有影响，法律规定也不可能总揽一切情形，因此，法律不及行政活动可能发生的所有影响，法律规定也不可能总揽一切情形，因此，法律不得不授权行政机关不授权行政机关根据具体情况斟酌权衡从而采取适当的措施;同时，法律对行政活动的规定也不可能详尽无遗，它必须给行政机关留有一定灵活处理的权力，自由裁量权也是发挥行政公务人

员主动性和提高行政效率必不可少的条件。洛克曾说，“有许多事情非法律所能规定，这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量，由他根据公众福利和利益的要求来处理。”〔15〕不过在这里，洛克将自由裁量权与法看作不相容的东西，英国著名的宪法学家戴雪也曾持此观点。今天，这种传统的广泛自由裁量权的存在与法律不相容的观念已被否定，取而代之的是“法治所要求的并不是广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使，现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权。”〔16〕法治与人治相对立，它排除权力行使者的专横、武断和凭个人意志行事的方式，但是法治并不排除执法人员的主动精神，法治应允许执法人员发挥创造性、主动性和积极性，根据自己的判断以最佳的方式达到法律目的的实现。因此，自由裁量权的确定，不仅不与法治相冲突，相反还是法治的要求和补充。可以说，现代行政主要表现自由裁量行政，绝对的羁束权限行为几乎是不可能的。国家必须承认自由裁量权的存在与作用，但是自由裁量权又有可能被滥用。因此，自由裁量权的行使，并不是自由无边、任意而为，它应依法、依权限并依一定裁量规则而行使。它必须在外部界限上受法律规定的约束，在内部的自由裁量问题上应符合行政合理性原则。只有如此，才能保证自由裁量权的行使既符合行政合法性原则的要求，又做到适度、合理而不致越权或滥用。?

(二)行政合理性原则涵义分析?

关于行政合理性原则，人们一般认为：行政行为的内容要客观、适度，合乎理性(公平正义的法律理性)。有人对此提出了质疑，认为“无限度地要求行政决定内容要客观、适度、符合理性的观点实际上是对政府过份完美的要求，事实上也是不可能。”笔者以为，行政合理性原则是一个具有内部网状结构的限制性原则，不能将它仅理解为是对行政行为内容的要求。由于行政合理性原则产生的基础就是行政自由裁量权，因此，行政合理性原则的基本含义在于行政权必须为正当目的行使，使用最恰当的方式，并与法律的精神、内容和法律的一般原则相一致。即自由裁量权的行使必须要符合“理”。在对行政合理性原则的理解上，我们以为主要应把握以下几个方面：?

一是行政合理性原则与行政合法性原则的关系。有人认为，行政合理性原则是合法性原则的必要补充人们现在大多认为，行政合理性原则并不是行政合法性原则的必要补充，而是行政法治原则的完善。〔20〕我们同意后一种观点。对自由裁量权行使的控制，并不只是行政合法性原则所能解决的，还需要对之进行合理性和公正性以及责任性的控制。这些子原则共同构成了自由裁量权行使的基本行为准则。这里应注意的是，行政合法性原则对自由裁量行为的要求往往表现在范围、“面”上，而行政合理性原则是对自由裁量行为的内部限制，是对自由裁量行为的内部具体“质”的要求。〔21〕行政合法性原则适用于一切行政领域，而行政合理性原则

则于自由裁量领域;行政合法性原则和行政合理性原则都涉及行政行为是

否合法的问题，只是二者的程度不同而已：合法性主要是指是否合乎法律的规定，合理性则主要指在法律规定范围或原则内是否符合法律的目的、原则等，行政合理原则涉及的是更深层次的合法与否的问题。〔22〕?

二是“理”的确定。行政合理性原则中的“理”，与法律密切相关，我们不能离开法律来对“理”作无限扩大的解释。这里的“理”不是道德规范，不是脱离法律的“理”，而是法律的目的、精神，法律一般原则、符合事物发展规律的认识观念。?

三是行政合理性原则适用的范围。在行政合理性原则适用范围的确定上，人们往往认为行政合理性就是要求行政行为的内容合理。我们认为这种范围过于狭窄。不仅行政行为的内容要合理，而且行政行为的其他方面如方法、时间等以及做了同行政行为的主观意图或动机等方面都应合理。自由裁量权的行使限度也就决定了行政合理性原则要求的范围。“行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”〔23〕可见，行政合理性原则所要求的范围是自由裁量行为的各方面而不能只限于行为的内容上。在主观方面，不仅要求自由裁量权在客观因素上合理，而且还要求主观动机正当，否则就有可能构成“裁量行为本身内部客观之瑕疵”或“裁量行为内部主观之瑕疵”。〔24〕在实体或程序上，是否包括两个方面呢?有人认为既包括实体上的合理(考虑相关因素、不考虑不相关因素、优先考虑公共利益)又包括行政程序上的合理(实行回避，充分听取意见)。〔25〕笔者以为，在这里，程序上的合理也属于程序公正方面的内容。因此，我们没必要将其纳入合理性原则的范围来探讨(而是将它作为行政公正性的内容

来阐述。例如，英国的合理原则主要适用于实体方面，“而今天，该原则几乎出现在每星期所发布的判例中，在大量案件中该原则得到了成功运用。它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序方面的贡献相同。”〔26〕因此，我们所理解的行政合理性原则主要是就行政实体的合理而言的，至于程序方面的合理问题我们则将它归之于“行政公正性原则”的内容。?

(三)行政合理性原则的具体要求?

在行政合理性原则的具体要求上，人们往往将符合公正的规则作为合理性原则的一项具体要求，〔27〕立法实践中也采取了同样的态度，如《行政诉讼法》第54条关于“行政处罚显失公正的”规定。我们认为这种概括并不尽妥当(关于行政的公正问题我们将在后文有关行政公正性原则部分

阐述，在此，我们不将其作为合理性原则的一项具体要求来看待)。根据我国长期的实践和理论的总结，行政合理性原则应包括下列各项要求：?

其一，行政行为应有合法的目的。任何自由裁量行为的作出，应具有合法的目的。这一合法的目的，可具体表现在两个方面：一是行政的目的，