毒品案件案理中认定毒品数量

毒品案件案理中认定毒品数量(2008-01-11 18:36:36)

标签：毒品犯罪数量认定刑罚杂谈分类：闲聊乱侃毒品案件案理中认定毒品数量

（发表于《人民司法》2004年第6期）

摘要：在毒品犯罪案件中毒品的数量是决定犯罪行为社会危害性大小的一个十分重要的因素。毒品数量认定的正确与否，关系到案件的处理是否正确，特别是量刑的正确与否。在办理毒品犯罪案件中，认定毒品的数量常常会遇到一些疑难问题。本文对毒品数量认定的常见疑难问题进行了逐一的分析，并提出了较为合理的处理办法。

毒品犯罪是一种严重危害公民的健康、毒化社会风尚、破坏社会秩序的犯罪，它的危害性大小在很大程度上取决于毒品数量的大小。毒品数量是对毒品犯罪分子裁量刑罚的重要依据，它不仅是区分某些毒品犯罪的罪与非罪的界限，而且还决定着法定刑的档次。因此，在毒品犯罪中毒品数量的认定意义十分重大，毒品数量的正确认定对定罪与量刑，特别是量刑起着十分关键的作用。本文拟就办理毒品犯罪案件中，毒品数量认定的常见问题作一粗浅的探讨，希望能够对毒品案件的正确处理有所帮助。

一、新型毒品数量的认定

随着毒品犯罪的不断发展，司法实践中可待因、摇头丸、氯胺酮等新型毒品犯罪案件不断出现。现行刑法对这些新型毒品犯罪的处理标准没有作出明确规定，司法解释中也没有作出说明，所以法官在处理此类犯罪案件时对毒品数量的认定以及如何准确地适用刑罚，面临着诸多困难。例如，昆明市中院审理的李田卫等贩卖毒品案中，毒品为可待因［i］；又如，南京中院近年来审理的毒品案件中出现了多起贩卖“摇头丸”的案件。正确处理这类新型毒品案件如下几个问题需要合理解决：一是新型毒品数量的计算，二是对两种以上毒品成分的毒品其数量如何计算。参照美国的相关规定结合我们的司法实践，笔者认为，确定新型毒品的数量，首先应由司法机关委托相关专业部门确定新型毒品的毒效，有毒成分的大小和多少以及吸毒者对其依赖的程度；其次参照美国刑事判决委员会制定的标准进行换算。例如，1g 可待因=80g大麻=0.08g 海洛因；最后根据新型毒品换成常见毒品的数量确定其相应的法定刑，并综合全案情况确定宣告刑。对既含有苯丙胺类毒品，又含有其他毒品的复合成分毒品的案件，不能一律按照《司法解释》关于苯丙胺类毒品的数量标准确定刑罚。一般可以按其中毒性较大的毒品处罚；或者按换算后毒品数量最大，处刑最重的毒品处罚，不能将多种成分的毒品累计。例如：在一起贩毒案件中，被告人贩毒摇头丸1018粒重350g。经鉴定检验，其中亚甲二氧基苯丙胺（MDA）120g，甲基苯丙胺（冰毒）102g。根据美国毒品换算表规定，1 gMDA=50g大麻，1g冰毒＝10000g大麻。可见冰毒的毒性比MDA的大，所以应按350g冰毒认定毒品数量。

在此需要注意的是，对这些新型毒品的犯罪案件的进行量刑时，如果毒品量大已达适用死刑的数量标准，若无刑法347条第2款第（二）─（四）项规定情节之一的，原则上应判处死刑缓期两年执行。虽然刑法规定，毒品的数量以查正属实的走私、贩卖、运输、制造，非法持有毒品数量计算，不以纯度计算，我们在适用法律条款时都以查获的毒品数量为标准，但具体到量刑时我们应当同时考虑到这些新型毒品含量低这一客观因素，相对毒品含量较大的毒品犯罪案件其社会危害性要小，根据罪行相适应原则，对前者的量刑不能与后者绝对等同。所以，我们在对这些新型毒品犯罪处刑时原则上应留有余地，否则就违反了罪行相适应的基本原则。

二、贩毒案件中几种特殊情况下毒品数量的认定

1、贩毒又吸毒如何确定毒品的数量

在实践中常常存在既贩毒又吸毒即“以贩养吸”的情况，如何正确认定其毒品的数量在司法实践中应根据具体情况进行处理。第一种情况，被告人购入100g毒品，自己吸食30g 卖掉70g。那么只能认定被告人贩毒的数量是70g而不是100g。因为，我国刑法没有规定吸食毒品为犯罪行为，所以行为人为了吸食毒品而购买的行为不能够成贩卖毒品罪。如果认定被告人贩卖的毒品数量是100g，就违背了罪行法定的基本原则，这是十分错误的。第二种情况，“以贩养吸”的被告人，购入500g海洛因，自己吸食30g，已卖掉170g。在抓获被告人以后，又在其住所等藏匿地点查获毒品300g。在此案件中，不能扣除被告人可能自己吸食的部分，而应以查获的毒品与贩卖的数量认定，即认定被告贩卖毒品海洛因470g。因为被告人已经具有贩卖毒品的行为，无法确定行为人对余下的毒品一定不会贩卖。若不对剩余的予以认定，或仅以非法持有毒品罪对其进行处罚，就会放纵其贩卖毒品。但是在量刑时应当考虑行为人自己吸食的特别情节而可以酌情从轻处罚。特别是有可能判处死刑的案件，认定毒品数量刚刚达到或少量超出死刑标准而无刑法第347条第2款第（二）~（四）项之情节的，原则上不可判处死刑立即执行。

2、“掺假”后出卖毒品其数量如何认定

在实践中一些毒贩为了牟取高额的利润，往往购入纯度较高的毒品经过掺假增大其数量然后再出售。例如，被告人从广州购回100g纯度为80%的海洛因，经过掺假稀释为纯度为20%总量为400g的海洛因，并已出售100g被查获300g。在认定毒品数量时，有人主张应认定100g，有人主张认定400g。笔者认为，根据97刑法的规定，毒品数量以查获的犯罪数量计算，不以纯度折算，因此应当以查获的数量来认定即应认定被告人贩卖毒品400g，而不是以查获前被告人购入的毒品数量来认定。有的学者认为，一定种类的毒品，其中真毒品含量不同，可能造成的社会危害性大小也不同。如果把不同含量的犯罪毒品总量都作为量刑的数量依据，那就是把非毒品当成毒品来对待了就会造成罚不当罪。［ii］也有学者提出，如果犯罪人能够提出证据证明其走私、贩卖、运输的毒品当从他人手中获得时纯度较高，而是自己为降低纯度而加以稀释或者掺杂使假，从而导致纯度下降而数量上升的，则应考虑适用原来的毒品数量。［iii］笔者认为以上的观点并不科学，因为，他们违背了罪刑相适应的原则。毒品犯罪之所以以毒品数量的大小作为量刑的一个重要基点，其中的主要原因是毒品数量越多，扩散的范围就越广，导致吸食毒品的人就越多，对社会带来的危害就越大，所以毒品数量的大小是决定毒品犯罪社会危害性大小的决定因素，而毒品纯度大小一般并不能影响到毒品扩散面的大小，也不必然影响吸食毒品的人数的多少，所以毒品的纯度大小并不是决定毒品犯罪社会危害性大小的主要因素。正是基于上述理由97刑法才明确否定了最高人民法院《关于执行〈全国人大常委会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中关于“海洛因的含量在25%以上的，可视为《决定》和本解释中所指的海洛因。含量不够25%的，应当折合成25%的海洛因计算数量”的规定，强调毒品数量以查获的犯罪数量计算，不以纯度折算。

需要注意的是，对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情从轻。特别是掺假之后的毒品数量才达到判处死刑标准的，若无其他严重情节的，原则上可不判处死刑立即执行

3、毒品灭失的情况下对毒品数量的认定

司法实践中常常遇到虽有相关的言词证据但毒品已经灭失的贩毒案件，在此情况下如何对毒品数量进行确认呢？笔者认为应当根据不同情况具体分析。第一种情况，在毒品灭失的情况下，仅有被告人供述且翻供的，不能仅凭被告人以前的供述确定毒品数量并予以定案。因为根据供述补强规则的要求，即为担保补强供述的真实可信性而要求运用供述证据认定案件或案件主要事实时必须有其证据对其证明价值予以补强。［iv］我国《刑事诉讼法》第46条规定，只有被告人供述，没有其他证据时，不能认定被告人有罪和处以刑罚。因此，在刑事诉讼中，运用被告人供述认定其有罪时，必须慎重，不得仅根据被告人的供述对其定