2010年法律硕士《法制史》案例题(二)

（5）唐律对于依律、令、格、式定罪的法律规定，表明唐朝不但立法技术高超，显示 了语言的精练，而且也说明唐朝法律的完善。 【例题 3】 《唐律疏议·断狱律》规定：“死罪囚，决前一日二复奏，次日又三复奏。 谓奏画已讫，应行刑者，然始下决……复奏讫毕，听三日乃行刑，若限未满而行 刑者，徒一年……但犯恶逆以上罪及部曲杀主罪，行一复奏。” 【解析】 （1）该段文字反映的是唐朝的死刑复奏制度。 （2）该段文字的基本含义是，人犯在死刑执行前一日，应该复奏两次，次日再复奏三 次，然后执行死刑……复奏完毕后，听奏三日才能行刑，如果期限未满而行刑的， 徒一年……但是如果是犯恶逆以上的罪以及部曲杀害主人的罪，行一复奏即可。 （3）从死刑复奏制度的适用上看，该制度说明唐朝对于死刑执行的重视，是慎刑思想 在司法中的体现。 （4）同时，对于犯恶逆以上的大罪以及部曲杀主人的罪，只行一复奏也说明对于该制 度的适用必须以不防碍封建君主专制统治和封建伦理纲常为限。 【例题 4】 《宋史·刑法志一》：“熙宁四年，立《盗贼重法》。凡劫盗罪当死者，籍 其家赀以赏告人，妻子编置千里；……若复杀官吏，及累杀三人，焚舍屋百间， 或群行州县之内，劫掠江海船筏之中，非重地，亦以重论。” 【解析】 （1）该段文字反映的是宋朝的立法活动——《盗贼重法》。 （2）该段文字的基本含义是，宋神宗熙宁四年（公元 1071 年——编者注）， 制定《盗贼重法》。凡是犯有劫盗罪应当判处死刑的，没收其家财以奖赏告发人，并将其妻 子、子女流放到千里之外安置……如果杀害官吏，以及累计杀害三人，焚毁房屋 百间，或者结伙在州县内行盗，在江海船筏中劫掠，虽非发生在重法之地，也同样以重法论 处。 （3）《盗贼重法》是宋神宗熙宁年间制定的从重打击盗贼，即从重打击劫盗、窃盗、谋 反、杀人等犯罪的法律。 （4）《盗贼重法》的设立，也反映了宋朝社会矛盾的加剧和统治者对人民镇压的加强。 （5）划定重法地，以非常之刑进行惩罚的做法，不仅是加重了对盗贼犯罪的惩处，还 打破了正常的法律秩序，对封建社会中后期的刑罚制度产生了恶劣的影响。然而刑罚威吓主 义不能彻底地铲除盗贼，反而是逾治盗贼愈多，逾治社会逾乱。 【例题 5】 《宋史·户婚律·婚田入务》：“所有论竞田宅、婚姻、债负之类， 取十月一日以后，许官司受理，至正月三十日住接词状，三月三十日以前断遣须毕，如未毕， 具停滞刑狱事由闻奏。”
2010 年法律硕士《法制史》案例题（二）
【例题 1】 《唐律疏议·名例律》：“谓告言、詈言、诅詈祖父母、父母，绞；祖父 母、父母在，别籍异财，徒三年；供养有缺，徒二年；居父母丧，身自嫁娶、作乐、释服从 吉，徒三年；闻祖父母、父母丧，匿不举哀，流二千里；诈称祖父母、父母死，徒三年。” 【解析】 （1）该段文字关于唐朝法律对于“不孝”罪的规定。 （2）该段文字的基本含义是，“不孝”罪即控告、咒骂祖父母、父母，处 绞刑；父母尚在而分家析财，另立门户的，处徒刑三年；同居的父母死亡而出嫁娶妻、办喜 事，或者脱去丧服，改着吉服，处徒刑三年；闻祖父母、父母死亡而隐匿不发丧，处流刑二 千里；诈称祖父母、父母死亡的，处徒刑三年。 （3）不孝罪属于十恶大罪之一，由于这种犯罪直接侵害了封建伦理纲常，危害家庭关 系，因此唐朝法律把它列为十恶之一，并予以严惩。从规定上看，该罪处刑较重，最低徒二 年，最高是绞刑，可见唐朝法律对该罪处刑的严厉。 （4）不孝罪的规定，反映了唐朝法律不仅在定罪量刑上区分了情节的轻重，而且体现 了“依礼制律，礼法合一”的特点，反映了唐朝法律儒家思想皆“一准乎礼 ”的特色。 【例题 2】 《唐律疏议·断狱律》：“诸制敕断罪，临时处分，不为永格者，不得引 为后比。若辄引，致罪有出入者，以故失论……诸断罪皆须具引律令格式正文， 违者笞三十。” 【解析】 （1）这段文字是唐律中关于法官必须按照律、令、格、式定罪的法官责任制度（断罪 具引律令格式）的法律规定。 （2）该段文字的基本含义是，各种案件在判决时，都必须引用律、令、格、式的正文， 违反的处笞刑三十……在引用各种法律形式审判案件时，凡是属于临时性法规的， 而且没有经过立法程序上升为法律“永格”的，不得作为认定的依据，如果任意 引用而致断罪有出入者，属故意，以故意出入罪论处；属过失，以过失出入罪论。 （3）法官依律、令、格、式断罪责任制度的法律规定，实际上是限制类推原则和比附 制度在法律上的适用，这对于统一法律解释和适用以及司法官员作出公正的判决具有重要的 意义。 （4）依律、令、格、式定罪的意义在于，它有利于官吏奉法守法；反对任凭个人喜怒 断罪，反对法外特权，坚持法律的统一适用，坚持秉公执法，而且有利于维护封建国家统治 这个大局，因而属于中国法律传统的民主性精华，但是在专制制度下，援法定罪只是正面的 规定，司法官的擅断和广泛的类推比附都是不可避免的。
【例题 9】 《修律上谕》和《大清法规大全·法律部》：“惟是刑法之源，本乎礼教。 中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异。中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重。 但祗可采彼所长，益我所短。凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革。” 【解析】 （1）该段文字反映了清末修律的宗旨和核心。 （2）该段文字的基本含义是，刑法的本源在于礼教，中外各国礼教内容不同，因此刑 法的规定也不相同。中国一向重视纲常礼教，因此对于干名犯义等条款，立法时务必予以关 切。修律应当扬长避短。凡是关系到有关伦理纲常的条款，不能草率变革。 （3）该段文字表明，清末修律是在维护伦理纲常的基础上对法律的修订，因此，清末 变法修律的宗旨和目的就是引进世界先进法律入中国，使中国法律走向世界，实现中国法律 的国际一体化，但是清末修律不是“全盘西化”，不是对西方法律的照搬，而是 在效法西方的同时保留中国的法律传统，修律不能违背中国的礼教和国情。 （4）清末修律是在不改变中国传统经义的前提下，对法律的一些技术性问题加以改进， 吸取西方国家法律制度的一些先进经验，试图以此来应付它所面临的大变局。这种修律的宗 旨和目的，实际上是以维护传统法律为主，变革为辅，这就造成了中西法律的奇怪混合，不 过，清末修律毕竟为中国法律近代化带来曙光。 【例题 10】 《大清法规大全·法律部》和《光绪朝东华录》：“折中世界各国大同之 良规，兼采近世最新之学说，然三纲五常实为数千年相传之国粹，立国之大本，故凡我旧律 义关伦常诸条，不可率行变更，数以维天理民彝于不蔽，亦不戾乎中国数千年之礼教民情。 ” 【解析】 （1）该段文字反映了清朝末年修律的宗旨和基本原则。 （2）该段文字的基本含义是，（变法修律）要吸收世界各国的先进制度，吸收当代最新 的思想观念，但是三纲五常却是中国数千年相传下来的国粹，它是立国之本，因此凡是旧律 中关系到我国有关伦理纲常和干名犯义等条，不能草率改革，（变法修律）应当以维持民族 风俗为本，这也顺应了中国数千年相传下来的礼教和国情。 （3）清末变法修律的宗旨和目的就是引进世界先进法律入中国，使中国法律走向世界， 实现中国法律的国际一体化，但是清末修律不是“全盘西化”，不是对西方法律 的照搬，而是在效法西方的同时保留中国的法律传统，修律不能违背中国的礼教和国情。 （4）清末修律是在不改变中国传统经义的前提下，对法律的一些技术性问题加以改进， 吸取西方国家法律制度的一些先进经验，试图以此来应付它所面临的大变局。这种修律的宗 旨和目的，实际上是以维护传统法律为主，变革为辅，这就造成了中西法律的奇怪混合，不 过，清末修律毕竟为中国法律近代化带来曙光。 【例题 11】 《修律上谕》：“现行通商交涉事宜烦多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行通例，
【解析】 （1）该段文字反映了宋朝的民事审判时限制度——“务限法”。 （2）该段文字的基本含义是，所有有关田宅、婚姻、债务之类的诉讼，每年农历十月 一日以后，州县官府可以受理，到次年的正月三十日，州县官府停止受理诉讼。如果原已经 受理的民事案件，尚未审理完毕，可延长审理至三月底。但三月底以后，不仅不能接案，这是一个以农业 生产为主的国家法律制度的特色所在。 （4）为了防止耽误生产，将有关田宅、婚姻、债务之类的诉讼限制在农闲季节，这是 宋朝审判制度的一个重大发展。 【例题 6】 《临时约法》：“临时大总统任命国务员，须得参议院之同意”；“国
务员辅佐临时大总统负其责任”；“国务员于临时大总统提出法律案﹑公布法律及
发布命令时，须副署之”；“国务员及其委员得于参议院出席及发言”；
“大总统行使宣战﹑媾和﹑缔结条约﹑任命国务员等重大权力时，须经参议院同意；参议院
有权弹劾临时大总统。” 【解析】 （1）该段文字反映的是中华民国南京临时政府制定的《中华民国临时约法》的主要内 容特点。 （2）该段文字表明，第一，临时约法采用了责任内阁制，临时约法之所以采取责任内 阁制，主要是为了防止袁世凯专制独裁；第二，临时约法扩大了参议院的权力，相对缩小了 临时大总统的权力，这体现了资产阶级革命派防止袁世凯专制独裁的良苦用心。 （3）中华民国临时约法作为中国历史上惟一的一部资产阶级共和国性质的宪法性文件， 是一部民主的，进步的和革命的法律。它反映了资产阶级的愿望和利益，确立了资产阶级共 和国的各项原则和制度，顺应了民主进步的要求，代表了中国社会的发展趋势。 （4）但是，临时约法是有缺点的，特别是在中国当时的历史条件下，民主性的规定不 能防止袁世凯的独裁和专制。 【例题 7】 王铁崖《中外旧约章汇编》：“凡遇案件牵涉洋人必应到案者，必须由领事官会 同委员审问，或派洋官会审”；“若案情只系中国人，并无洋人在内，即听中国 委员自行讯断，各国领事官，毋庸干预。”《清史稿·刑法志三》：“外 人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判。” 【解析】 （1）该段文字反映的是会审公廨制度。 （2）该段文字的基本含义是，凡是遇到涉及洋人必须到案的案件，必须由领事官员会
同委员审问，或者派洋官会审；如果案情只涉及到中国人，并没有洋人涉案，由中国官员自 行审理，各国领事官员不必干预。（会审公廨）的结果出现了外国人不受中国刑法的约束， 而中国人反倒受外国人法律裁判的怪现象。 （3）会审公廨是清政府在租界内设立的特殊审判机关，该制度是领事裁判权制度的延 伸。 （4）会审公廨名义上是中国政府派驻租界的基层法庭，但凡逾诉讼牵涉洋人必须到案 的，必须有领事官员参与会审；凡中国人、洋人互控案件，被告为有约国洋人的，按约由该 国领事裁判；被告为无约国洋人的，必须由外国官员陪审。可见，会审公廨名义上是中国的 审判机关，实际上是中国与外国领事共管的机关，从而出现了“外人不受中国之刑章， 而华人反就外国之裁判”的奇怪现象。 （5）会审公廨制度是列强干涉中国内政、操纵中国司法的重要手段，它严重地破坏了 中国的司法主权。该制度不仅在程度上加深了领事裁判权的适用范围，而且成为列强干预中 国司法的重要措施。 【例题 8】 沈家本《寄簃文存》之《大清律例讲义序》：“余奉命修律，参用西法，互证参 稽，同异相伴，然不深究夫中律之本原，而考其得失，而遽以西法参糅之，正如枘凿之不相 入，安望其会通哉，是中律讲读之功，仍不可偏废也。” 【解析】 （1）该段文字反映了清末修律的指导思想及其实质。 （2）该段文字的基本含义是，我（沈家本）奉命修律，参照西方法律制度，互相引证， 参考核实，中西相伴，然而如果不对中国传统法律的本原进行深入细致的研究，不考虑变法 的得失，就草率地引用西方法律制度，这就会导致格格不入的后果，怎么又能使其融会贯通 呢？因此以中国传统法律为本，仍然不能偏废。 （3）该段文字表明，，清末修律在立法指导思想上，始终贯穿着仿效外国资本主义的法 律形式，固守中国封建法制传统的方针。一方面清政府迫于激变的时局，不得不改弦更张， 参酌各国法律进行变法修律，同时又固守中国封建制度的内容，维护伦理纲常，这成了清政 府变法修律的基本宗旨。清末修律表现出了封建专制主义传统与西方资本主义法学最新成果 的奇怪混合，这使得保守落后的封建内容与先进的近现代法律形式同时显现在新的法律法规 之中。清末修律是清朝统治者为维护其摇摇欲坠的反动统治，在保持君主专制的前提下进行 的，因而既不能反应人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式。 （4）清末变法修律的宗旨和目的就是引进世界先进法律入中国，使中国法律走向世界， 实现中国法律的国际一体化，但是清末修律不是“全盘西化”，不是对西方法律 的照搬，而是在效法西方的同时保留中国的法律传统，修律不能违背中国的礼教和国情。清 末修律是在不改变中国传统经义的前提下，对法律的一些技术性问题加以改进，吸取西方国 家法律制度的一些先进经验，试图以此来应付它所面临的大变局。这种修律的宗旨和目的， 实际上是以维护传统法律为主，变革为辅，不过，清末修律毕竟为中国法律近代化带来曙光， 该修律活动为中国法制的近代化奠定了基础，也促进了中国人法治观念的觉醒。