北京大学法学院国际法学笔记(李鸣教授课堂笔记-法律硕士)

官方： 最常见的方式是条约。 用条约编纂习惯。 今天官方编纂的主要工具是习惯。 所以， 一个编纂性的条约，其中一定包含习惯规则。即条约中有习惯。——今天证明习惯法的基本 方式，编纂性的条约基本上都是习惯规则。 第二章各国的实践(大概要知道)。习惯国际法和条约在各国的实践(大概了解)； 一、一元论和二元论 一元论： 国际法和国内法是同一个法律秩序的组成部分， 国际法在国内实施无需转化为 国内法，冲突时二者选一优先 二元论：二者是不同体系，独立存在→受挑战 二、国际法在国内的效力 1. 各国的实践 国际法在国内的效力与渊源联系密切，也分为 1) 习惯国际法在国内的效力、 2) 条约在国内的效力。 2. 涉及到的五大问题 1) 一个国家对国际法的态度 国家有义务保证国内法与缔结的国际条约不冲突； 原则性国际条约的执行需要缔约 国在国内制定法律；国家对国际法的态度一般通过宪法或法律规定 习惯法 A. 在英国，习惯国际法是本国法的一部分，习惯法可以适用；条件是该项规则与 议会法令或具有最高权威的司法判例不冲突→纳入原则 B. 在美国，习惯国家在美国属于普通法的一部分，不属于国会立法，是联邦法， 而非州法； C. 在德国，general rules of international law, 讲的是习惯法；意大利，习惯国际法 是本国法的一部分，在荷兰、比利时、法国等也同样如此 2) 适用方式：直接适用 or 转化适用 3) 国际法、条约在国内法上的位阶 4) 如果国际法和国内法冲突，如何解决？ A. 关于习惯法：绝大多数情况下，适用后法优于前法。每个国家通过新的立法来 替代其以前认定的习惯规则。但是在意大利，习惯国际法优于国内法，习惯法 优先适用。 B. 关于条约：有些国家允许条约直接适用，有些国家不允许条约直接适用。 a) 美国将条约分为自执行（可直接适用，历史性规定）和非自执行（今天大 部分条约）两类。美国宪法规定：条约是美国的最高法律。非自执行的条 约本身在美国法上没有地位。 美国适用自执行条约， 是将自执行条约当做 美国法来适用的。 此自执行条约是作为联邦制定法来适用的。 美国在两法 冲突时，有“后法优于前法”原则。因此，美国将其作为本国法适用是有 意义的。 （协调原则） ； b) 英国，条约必须转化使用（比较极端） 。 “我们不考虑条约，除非包含在议 会的立法中。 ” c) 荷兰，过去条约的效力优于宪法。不管立法之前还是之后，条约的效力优 先。 （美国是中间道路，荷兰和英国是两个极端。 ） d) 法国， （国际主义战士）只要公布就可以直接适用，但是条约在国内的适 用要互惠。 （法官认为，此条但书是不现实的。 ）法国在实践中，已经之间形成并主要靠国家单独或集体的力量来加以实施的， 调整以国家为主导的 国际关系的原则、规则和制度的总和→调整以国家为主导的国际关系；产生于国家之间；国 家依靠单独或集体的自身行为加以实施 与国内法比：主体不同；立法不同；司法不同 第一章 一、条约、习惯和一般法律原则 国际法缺乏不同等级的超越法律主体而存在的造法机制 1. 造法性条约（契约性条约<解决某一问题或某些特定问题或处置某些具体事项 >不 是） ：创造了具有普遍指导意义并设计国家一般行为的权利和义务的条约→仅对缔 约国有约束力 原因：1. 大量新独立国家并未参与国际法制定；2. 新的科技发展使国家间的合作 开辟了新领域，对迅速制定国际规则有了需求，国际习惯不能满足→条约出现 国家同意原则：国家是主权的，自己通过签订条约或实践形成约束自己的国际法。 国家如果未参加一向习惯规则的形成并一贯反对该原则，则该原则对此国无约束力 的→大部分国际法拘束力的依据 强行法规则：对一切国家都有拘束力→公认规则，不是少数立法者制定的 2. 国际习惯：国际法最早是以不成文法的形式出现→国际社会松散、原始 拘束力根据：默示同意 原因：1. 某些情况下条约制定比习惯形成还慢；2. 条约没有普遍约束力 要素：国家实践和法律确信 国家实践：多数国家一贯地、不断地重复某一特定行为 一般实践：普遍性，或区域普遍性 一贯、一致和重复 时间：经过一定的时间 主观要素：法律确信，即主动承认 一贯反对者规则：对一项国际法规则从其形成最初阶段就表示反对，到该规则最终 形成和形成之后的现阶段一贯坚持反对（新成立的国家在其成立后合理的时间段内 提出反对也可）→基础：国家同意学说 3. 一般法律原则 以人的本性为基础的正义原则或对人类所有社会都有效的原则 苏联为首的第三世界国家：各国国内法共有的或世界各主要法系共同接受的原则 衡平法：公平、正义、合理性、善意→主要在处理共享资源和划界时运用 P49 4. 司法判例和公法学家学说 司法判例只能作为辅助材料 公法学家著述属于学说没有法律拘束力 5. 非条约性共同约定：自身没有法律拘束力的、条约以外的国际文件，包括国际组织 的决议和国际会议通过的文件 二、编纂 把现有法律规则以全面有序的方式记录下来并得到法律制定机关的通过 编纂分为两种，一种是民间的，一种是官方的。在 19 世纪，很多国际法学家都对国际 法进行过民间的编纂。
总结：关于国际法在国内效力的实践，是有一定因素的。 1) 理论影响：荷兰受一元论影响，英国受二元论影响。师认为，有一定影响，但此影 响不大； 2) 国情影响（师认为很重要） ：与各国宪政结构、法律体制有关。例如，美国由于是 联邦国家，所以国家法在美国是联邦法律，地位高于州法，此为美国结构造成的。 美国将自执行法律作为美国法适用， 逻辑上导致后法优于前法； 英国实行绝对分离 的二元论。如果条约直接适用，则威胁到议会的立法权。 3) 政策的考虑： A. 俄罗斯人权条约可以在法院直接适用， 此完全是政策导向， 利用此促进自身人 权的发展； B. 由于政策的变化，美国利用“后法优于前法”压制对方谈条约； C. 中国：入世以后，有人认为 WTO 规则可以在国内直接适用，但李鸣认为有些 东西是涉及到国与国的，不能直接适用。对我们国家的利弊要很好的去分析。 不能直接适用的考量是例如补贴等等， 是基于政策的考量， 否则会引起无穷无 尽的诉讼。 国际法在国内适用的问题是国内法的问题， 主要是各国的宪法来规定。 国际法只管一个 问题，即有没有履行国际义务。 要区分【国际法对国家的约束力/效力】和【国际法在国内的效力】两个问题 前者是国际法问题，后者是国内法规定的问题。 三、中国 1. 宪法：没规定 2. 学者推演： 三个类型： 1) 全国人大常委会批准的条约和重要协定 2) 国务院核准的条约和协定 3) 无需全国人大常委会批准和国务院核准的协定 只有第一种条约与中国一般法律在国内具有同等效力，低于宪法和基本法 3. 实际上没有统一规定，主要有： 1) 条约在国内的效力和条约在国内的适用 效力：国际法领域→有义务遵守条约，履行义务 适用： 宪法问题→已发生效力的条约符合在该国履行， 主要是如何被国内法院援引 2) 以不完全纳入方式适用条约 缔结或参加的国际条约同民事法律有不同规定的， 适用国际条约规定， 声明保留条 款的除外； 都没规定时适用国际惯例 （条约优先适用则存在条约可以在中国适用的 前提。条约不是中国法律渊源，如何适用？） 3) 关于条约的“转化”问题 中国制定法律与批准和加入国际公约的程序基本相同→不存在转化问题 有时会在参加了国际条约后在国内制定相应法律； 没有制定法律的国际条约如何适 用问题没解决 4) 条约适用的空间范围问题 一国两制： 中国加入和批准和的国际公约不自动在特别行政权有效， 征得同意之后 才生效；允许殖民代表参加的一些国际公约继续有效 5) 习惯法在中国的适用 86 年民法通则 142 条，法律和条约没有规定的，适用国际惯例→仅适用于有涉外
二、国家和政府的承认 承认： 现存的国际法主体对新出现的国家或政府表示接受并愿意与之展开国际交往的政 治和法律行为 构成说： 认为承认行为是新国家作为一个国家存在的必要条件→过分强调其他国家的承 认 宣告说：新国家的出现是事实，只要具备国家要素就是一个国家，其他国家承认与否对 该国作为国家存在的事实没有影响→忽略了承认对新国家与其他国家的相互关系作用 不承认主义： 国家对于因非法使用武力而获得的领土或建立的国家不应予以承认→国际 义务 1. 国家的承认 独立，合并，分离，分立或解体 2. 政府的承认 1) 依据宪法程序进行的新旧政府更迭→一般都会承认 2) 通过非宪法程序夺取政权，即政变或叛乱，推翻旧政府建立新政府→考虑→一 般“有效统治原则” ，不考虑新政府政权起源和法律依据；但考虑本国利益 承认的方式： 三、国家的继承 继承： 国际权利和义务由于一个国际人格者发生某些变化而从该国际人格者转向另一个 国际人格者而发生的法律关系的转移 对象：条约和条约以外事项（国家财产，国家债务，国家档案等） 发生场合：领土转让或交换领土；合并；分离或解体；新独立国家 条约的继承：一般实践是“人身条约”不继承， “非人身条约”继承 实际还是要具体分析 四、 国际组织、争取解放的民族、非政府组织的主体资格 1. 国际组织 具有主体资格， 可以与国家或其他国际组织签订条约或协议； 官员在第三国领土内 享有与外交代表基本相同的特权与豁免；权利受侵害时可以提出赔偿要求 但不是国家，权利义务有一定的范围和局限 2. 争取解放的民族 根据民族自决原则， 主体资格正在逐渐得到国际社会承认， 可能正在向独立国家过 度，可能正在考虑合并 享有某些国家享有的权利，但是有限 3. 非政府组织 作用：国际法的制定和实施，监督缔约国履行国际公约的义务 法律地位： 都是根据所在国家的国内法建立的， 主要通过国家间接与国际法发生关 系 4. 跨国公司 在国际法的地位仍与个人一样，无权参与国际法制定，不受国际法约束，不承担违 反国际法的责任 但是跨国公司实力日益扩张，有些超出了国家能控制的范围 五、国家责任 初级规则：创设国家权力和义务的规则，可以是习惯国际法规则或条约中的规则 次级规则：关于违反了初级规则后产生的后果的规则 1. 国家不法行为的构成
因素的民事案件 特别法优于一般法 第三章 国际法的基本原则 国际法基本原则：构成国际法基础的原则 特征：各国公认；具有普遍意义；适用于国际法一切效力范围；构成国际法的基础 一、 联合国宪章规定 联合国宪章第 2 条规定了七条原则， 是联合国及其成员必须遵守， 且大多数是国际社会 必须遵守的 主权原则；互不侵犯原则；互不干涉内政原则；平等互利原则；和平共处原则；忠实履 行国际义务原则；和平解决国际争端原则 二、 强行法 概念：国际社会全体接受并公认为不许损抑，仅以后具有同等性质的规则才能改 与任意法相对，国际法绝大部分规则是人依法 国际法基本原则具有强行法性质， 与强行法的区别是国际法基本原则构成国际法的基础， 强行法仅仅解决某个具体问题 三、 国家主权原则 主权：国家政府的权利，对外独立，对内是最高权力 表现：1. 管辖权：属地管辖、属人管辖；2. 经济主权：确定经济制度；3. 领土主权： 领土完整不可侵犯 4. 立法：制定宪法和其他法律 5. 处理行政事务；建立国防力量 国家主权在国际法中：不存在最高性质，含义在于国家独立 两个使主权原则变化的事件：国家战争权的废弃和人权进入国际法领域 四、 禁止使用武力原则 联合国集体安全体制→《联合国宪章》第 2 条第 4 款：各会员国在其国际关系上不得使 用威胁或武力， 或以与联合国宗旨不符之任何其他方法侵害任何国家之领土完整或政治 独立 合法使用武力：1. 自卫 2. 执行行动 3. 安理会授权使用武力 五、 条约必须遵守 六、 和平解决国际争端原则 七、 不干涉内政原则 概念：国家或国际组织不能干涉属于其他国家或组织成员内部管辖的事项 干涉： 一个国家或国际组织通过强迫或专横的方式干预另一个国家或国际组织成员主权 管辖范围的事务，以便强迫或阻止该从事某种行为或采取某种政策→干涉与干预不同 内政：国家管辖范围内的事件，如宪政→变化的，日益缩小→许多事项具有国际国内两 面性 八、 尊重人权原则 第四章 国际法的主体 主体： 独立参加国际关系并直接在国际法上享受权利和承担义务， 并具有独立进行国际 求偿能力者 一、国家 国家是基本主体，能否成为国际法主体其实不重要 国际组织是有条件的主体，要按自己章程行事，没有领土和人民 国家的要素：固定的领土、定居的居民、政权组织或政府、主权 国家的形式：单一国 复合国（联邦 邦联 英联邦和法兰西共同体） 国家的基本权利：独立权，平等权，管辖权，自卫权