第六章 行政人

2.公务员辞职 根据《公务员法》的规定，我国公务员 享有辞职权，公务员向行政机关提出辞职 申请后，行政机关应在90日内予以审批。 但公务员辞职因涉及国家社会公益，从而 不同于企事业职员或社会团体工作人员的 辞职，法律、法规对之有若干限制。

3.公务员辞退 公务员具有某种法定情形，行政机关可 予以辞退，单方面终止国家公职关系。 4.公务员开除 公务员因违反政纪受到开除处分意味着 行政机关强制其退出公职系统，自然终止 与被开除公务员的国家公职关系。


(二)公务员的义务 公务员的义务主要有：遵守宪法、法律 和法规；依照国家法律、法规和政策执行 公务；接受群众监督；维护国家的安全、 荣誉和利益；忠于职守，服从命令；保守 国家秘密和工作秘密；不得从事与职务相 悖的活动；宪法、法律规定的其他义务。

(三)一个值得讨论的问题：公务员是否有坚 决服从上级命令的义务?即如果上级命令违 法，下级公务员能否不服从？ 目前我国理论界对此也意见不一，主要 有三种观点：肯定说认为，上级的命令不 管违法(包括犯罪，下同)与否，下级都必须 执行，否定论者却主张，上级命令如果违 法，下级公务员当然不执行，因为公务员 应以法律规范为其行政执法行为的准则。

公务员在执行公务时如果是违法行使，或 是有失职行为，行使机关可以追究公务员 的责任。如果已经构成犯罪行为则由检察 机关提起公诉，同时追究其行政责任。如 果对行政相对人造成损害，行政机关在首 先进行赔偿后，可向公务员实施追偿权。

（三）、行政主体与公务员的关系
公务员对行政主体有法律上的职务隶属关 系。他们是行政主体对其行政职权的具体 实施者，但只能以其所属行政主体的名义 行使行政职权，作出行政行为，其行政行 为结果归属于所隶属的行政主体。

我们认为，折衷说相对较为合理。具体来说， 可作以下规定： 1． 服从并执行上级命令是公务员的义务； 2． 公务员有权拒绝执行上级的犯罪命令； 3． 公务员有权拒绝上级超越(层级、管辖地、 时间)职权的命令； 4．遇有上级命令违法(不包括犯罪，下同)， 公务员应立即向命令者提出异议，如果异议不 被接受，公务员应继续执行该命令，由此引起 的行政责任除公务员故意或重大过失引起的外 均由命令下达者承受；
三、国家公职关系 (一)国家公职关系概述 国家公职关系，是指国家公务员因担任 国家公职、执行国家公务而与国家 (直接相 对主体为行政机关)发生的法律关系。 国家公职关系属于内部行政法律关系， 但外部行政关系与国家公职关系密不可分。


国家公职关系的双方主体分别是国家公务 员和国家。但由于国家属抽象的法律主体， 因此从形式上，国家公职关系是国家公务 员与其所任职的国家行政机关之间的关系。 在某种意义上，国家公职关系也可视为 一种特殊的劳动关系。

我们应在上述要件中确定构成公务行为的 实质要件，即必备条件。从公务行为本身 的要求看，这种要件应由程序和实体两方 面构成。

程序要件：现代各国行政程序法对行政人 进行公务行为时的基本程序要求是表明身 份，表明身份意指行政人在进行公务行为 时向被管理方明确声明或通过动作和公务 标志说明他具有某种行政职权并已开始行 使行政职权的行为。没有这种声明便无法 达到行为的公务性质，除非立法作出了例 外的规定。明确声明通常以口头和书面两 种形式进行。

(三)国家公职关系的变更 国家公职关系的变更，主要有以下情形： 1.晋升 晋升是指公务员由低层级职位调到高层 级职位。 2.降职 降职是指公务员由高层级职位调到低层 级职位。降职属于行政处分。

3.交流 交流是指公务员因工作需要或其他正当 理由，在国家行政机关内部或在不同的行 政机关之间进行调动。

二、行政人与国家公务员的区别 行政人是个法学概念，公务员则是个法律概 念；行政人是个动态概念，它依行为而认定， 而公务员属静态概念，它依编制而确定；从范 围上说，行政人并不只限于公务员，公务员以 外的人依法行使行政权时亦为行政人；公务员 也并非无条件地成为行政人，当他以自然人身 份参与民事活动或代表行政机关参与民事活动 时，他虽是公务员，但显然不是行政人。只有 当他以行政主体名义实施行政行为时，才成为 行政人。可见，两者不能等同。

5．遇上级紧急命令违法，公务员应立即执 行，同时在尽可能快的时间里向上级提出 异议，以便上级及时发现并纠正，由此引 起的行政责任除公务员故意或重大过失引 起的外均由命令者承受； 6．为事后行政责任的准确划分，上级发 布命令一般命令应以书面形式下发，除紧 急情况和简单命令外，下级应及时对命令 内容进行记录。
一、公务员的法定内涵 指依法定的方式和法定的程序任用并行使 国家行政职权的行政机关的工作人员，但 不包括政府中从事工勤工作的人员。

二、公务员的法律地位 (一)公务员的权利 公务员的权利主要表现在：非因法定事 由和非经法定程序不被免职、降职、辞退 或者行政处分；获得履行职责所应有的权 力；获得劳动报酬和享受保险、福利待遇 等等。

实体要件：行政人本身已具有行政职权是 实体要件的唯一内容。没有行政职权的非 行政人肯定不可能为公务行为。但是有职 权的行政人在表明身份以后的行为也不一 定就是公务行为，这要结合各国的具体情 况进行分析。

（二）、公务员公务行为的效力与责任
公务员执行公务的行为具有法律效力，公 务员向行政相对人作出的行政命令，实施 的各种具体行政行为，行政相对人必须遵 守，必须服从，如果其行为引起行政相对 人的不满则可寻求行政救济。

第五，目的。以行政人行为时的动机为行为性 质的判断标准，可以避免自然人利用其行政人 身份进行私人利益的表面公务行为。 第六，行为表现(包括结果)。 然而，时间、地域、职权、身份、目的和外 观表现都无法单独构成行政人公务行为的判断 标准。但如果将它们全部作为标准又必然出现 互相矛盾而导致无法得出最后结论的情形。


(四)国家公职关系的消灭 国家公职关系依一定的法律事实发生而消灭。 导致国家公职关系消灭的法律事实主要有下述 四项： 1.公务员退休 公务员达到法律规定的一定年龄或符合法律 规定的其他条件，依法应当或可以退休。退休 即导致公务员和行政机关的公职关系消灭。在 我国，公务员的退休方式，分为自愿退休和强 制退休两种。
第一节 行政人概述 一、行政人的内涵与特征 行政人是中国行政法学理论上的一个重 要概念，特指依法代表国家，并以行政主 体的名义，实施行政行为，其行为效果归 属于行政主体的个人。它有以下特征：


第一， 行政人是指具体的自然人。 第二， 行政人是具有行使行政权资格的 自然人。 第三， 行政人行使行政权必须以所属行 政主体的名义进行。 第四， 行政人行使行政权引起的对外法 律效果均由所属行政主体先行承受。

2.选任 选任指国家通过选举(包括公民直接选举 和通过人民代表大会间接选举)的方式产生 国家公务员。 3.聘任 聘任指行政机关通过与拟任公务员的公 民签订聘任合同的方式任用公务员。

4.调任 调任指行政机关行政系统外部的人员直 接调入行政机关任职。根据我国《国家公 务员法》的规定，调任适用于行政机关担 任领导职务或副调研员以上非领导职务的 公务员。

(二) 国家公职关系的发生 1.考任 考任指国家通过竞争考试的方式录用国家公务员。 《公务员法》第21条规定："国家行政机关录用担任 主任科员以下非领导职务的国家公务员，采用公开 考试，严格考核的办法，按照德才兼备的标准择优 录用。"国家、地方两级公务员考试是进入公务员队 伍的门槛，因此特别要求保证结果的公平、公正和 公开。公务员的录用标准要符合法律法规的明文规 定，招考单位不能够滥用职权，在公务员的招考中 添加一些额外的不合理的条件，否则，就有可能导 致对公民权益的侵害。


1、行政主体的职权、职责、权限和优先权涉 及公务员，即行政主体的职权、职责也当然成 为公务员的职权、职责。 2、公务员实施行政管理活动，必须以行政主 体的名义，并依据行政主体的意志办事。在符 合形式要件和实质要件的前提下，公务员的行 为所引起的法律后果都归属于行政主体。行政 主体在对公务员的过错行为承担责任，支付行 政赔偿后，可根据公务员的故意或过错程度决 定是否行使行政追偿权，是否追究公务员个人 的责任。

5.公务员罢免 公务员的罢免是指按照法律规定，有罢 免权的机关（一般是国家权力机关）对因 违法失职，不宜继续担任原行政工作人员 （公务员）所实行的一种措施。 6.公务员死亡 公务员死亡自然导致其与行政机关的公 职关系的终结。

由于享有行使行政权者同时具有自然人和 行政人的双重身份，而区分自然人个人行 为和行政公务行为不仅关系到该具体行为 的效力，而且关系到由谁承担相应行为的 责任，关系到相对人合法权益的保护问题。 因此，准确认定行政公务行为具有重要意 义。

我们认为，从行政人行为可能属于公务行 为的相关要件着手进行筛选确立评判标准 的路径应该是可行的。行政人行为是否属 于公务行为常与下列要件有关： 第一，时间。通常行政人在公务时间内 应该履行行政职责。所以时间对行为性质 确认有现实意义。


第二，地域。行政人的职权本身包含地域管辖 权，以地域范围为标准对行政人行为性质认定 有意义。 第三，职权。自然人之所以能成为行政人是因 为他获得了行政职权。所以没有职权的行为不 可能是公务行为。 第四，名义。即表明身份，指行为人在进行 公务行为时明示或暗示表明行政人身份并同时 表达以某行政主体名义行使职权。没有表明身 份的行为显然不属于丧失
自然人要取得行政人资格必须首先符合一 些最基本的条件，这些条件是： 1． 该自然人是中国公民。 2． 该自然人已年满18周岁。 3． 自然人必须有行为能力。 4． 自然人不能是正在服刑的罪犯。

符合上述基本条件的自然人依据下述情形 之一，即取得行政人资格： 1．进入行政机关成为国家公务员。 2．不具有公务员身份的自然人受到法律 或行政主体的委托而获得行使行政权的资 格。 自然人丧失行政人资格的法律事实主要有： 原为公务员的自然人丧失公务员身份；取 得行政人资格的自然人失踪或死亡；非公 务员已获得的行政权被收回或到期。