论国际私法法律冲突及调整方法

论国际私法法律冲突及调整方法

论国际私法法律冲突及调整方法

旅游122 艾散江学号201210732059 一、法律冲突的起因

目前，规范我国外贸代理行为的法律、法规主要有三个：一是1986年颁布的《民法通则》第四章第二节“代理”；二是1999年颁布的《合同法》第二十一章“委托合同”和第二十二章“行纪合同”；三是1991年原对外经济贸易部发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》其中，《合同法》的颁布和实施，在事实上已经废弃了《暂行规定》。所以，现在行之有效的主要是《民法通则》和《合同法》的有关规定。《民法通则》第六十三条第二款规定了直接代理，即“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”《合同法》在第二十二章中将大陆法上传统的行纪制度植入我国的代理制度的同时，又在第二十一章“委托合同”中将英美法上的代理制度大胆地引入。

我国《合同法》第402条引入了英美法上的隐名代理，即“受托人以自己的名义，在委托人

的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。第403条规定了英美法上的被代理人身份不公开的代理，即“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。根据上述两条的规定，代理人以自己的名义与第三人订立合同时，如果第三人知道代理人背后存在委托关系的，该合同就

直接在委托人与第三人之间产生效力；如果第三人不知道代理人背后存在委托关系时，也可能会因为委托人行使介入权或者第三人行使选择权而导致该合同直接约束委托人与第三人，即该合同在委托人与第三人之间产生效力。由于《合同法》上第402条和第403 条的规定，都有可能使未签订过合同的委托人也成为合同的当事人，使得合同的相对性原理受到冲击，由此引发了我国代理制度在相关的法律规则上存在很大的冲突，这就是《合同法》与《对外贸易法》的冲突、《合同法》与《仲裁法》的冲突以及《合同法》自身的冲突三种。

二、法律冲突的类型

严格地讲，法律冲突，是国际私法上的专门术语，它是指涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对同一民事法律关系的规定各不相同，却又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的冲突现象。然而，本文所指的法律冲突并不具有国际私法上的意义，只是由于合同法第402条、第403条的适用，将导致

《对外贸易法》关于部分货物实行国营贸易管理的规定、《仲裁法》关于自愿仲裁原则的规定以及《合同法》自身关于行纪合同的规定受到冲击，使得相应的法律规范被软化；相反，如果要坚持上述法律的相关规定，必然会使合同法第402 条、第403 条的规范的功能大打折扣。正是从这个意义上讲，相互之间在适用上存在“法律冲突”。

（一）《合同法》与《对外贸易法》的冲突新《对外贸易法》虽然一改过去外贸经营权的审批制为备案登记制，使得自然人、法人、合伙企业等都有平等的从事外贸经营的权利。但是，《对外贸易法》第11 条规定：“国家可以对部分货物的进出口实行国营贸易管理，实行国营贸易管理货物的进出口业务只能由经授权的企业经营；但是，国家允许部分数量的国营贸易管理货物的进出口业务由非授权企业经营的除外。实行国营贸易管理的货物和经授权经营企业的目录，由国务院对外贸易主管部门会同国务院其他有关部门确定、调整并公布”。依据该条规定，我国针对部分货物实行国营贸易管理，即国家通过授权

对外贸易经营者在特定贸易领域从事贸易的专营权或特许权的方式，对特定产品的进出口实施的管理[3].国营贸易管理的实质，就是针对部分货物授权特定的企业从事进出口专营，未被授权的企业一般不得从事此类货物的进出口业务。

既然针对部分货物只有国营贸易企业才有外贸经营权，那么，如果非国营贸易企业委托国营贸易企业从事此类货物的进出口业务时，就有可能发生《合同法》第402条或第403条规定的委托人成为合同当事人的情形。然而，依据我国《合同法》的上述规定，不具有国营贸易经营权的委托人也拥有了相应的资格，从而在实质上导致国营贸易经营权的泛化。这样一来，一方面国家实行部分货物的国营贸易管理，另一方面又允许通过《合同法》第402条和第403条的规定对这一限制打开缺口，这在法律逻辑上是矛盾的。由此可见，《合同法》第402条、第403条在实践中有可能与《对外贸易法》发生冲突，其冲突的结果是规避了《对外贸易法》第11条规定的适用，使其成为一纸空文。

中的隐名代理以及不公开本人身份的代理，这两种代理形式集中反映了英美法上灵活的代理制度和不同于大陆法传统的英美法律文化。所以，这种冲突在本质上是两大法系不同法律文化的冲突。然而，这种冲突并不意味着不可消解或融化。本文认为，任何法律制度的设计都是基于一定的法律价值的支配下进行的，而法律价值的选择总是受到文化背景、社会背景以及法律氛围等诸多因素的制约的。所以，上述三种类型的法律规则的冲突，也是一种法律价值的冲突，这种冲突完全可以通过利益衡量的方法，运用各种措施予以消解。

（一）《合同法》与《对外贸易法》冲突的消解

如上所述，《合同法》与《对外贸易法》之间的冲突，就是指《合同法》第402条、第403条与《对外贸易法》第11条之间的规范冲突，冲突的结果是导致《对外贸易法》第11条的规定被软化，委托人可借此机会逃避该条的适用，从而使国家对部分货物的国营贸易管理落空。《合同法》规范属于私法规范，《对外贸易法》规范则是属于公法规范，二者既不属于同一法律