行政行为概念之科学界定

为了尽可能地统一对行
政行为概念的认识 ! 德国自 !"#$ 年 起就开始了艰难的 立 法 尝 试 ! 经 数 度 变 迁 ! 终 于 在 %"&’ 年 通 过 的$ 联 邦 德 国 行 政程序法 % 中对行政行为做出了明确的界定 " 根据该法第
($ 条的规定 ! 行政行为是指行政机关为规范公法领域的个
& %
有不同 !但都认为行政行为由主体要素 #职权要素和法律要 素构成 !且在外延上既包括抽象行政行为 !也包括具体行政 $ 解释 % 中并没 行为 " 作为一个法律用语 ! 最高人民法院在 ’ 行政行为 ( 作出明确的定义 !但其用意在于扩大其内 有对 涵与外延 " 对此 ! 最高人民法院行政审判庭庭长江必新先生 解释说 !从第 % 条第二款所排除的情形来看 ! 这里的行政行 为指’ 具有国家行政职权的机关 # 组织及其工作人员 ! 与行 使国家职权有关的 !对公民 # 法人或其他组织的权益产生实
+ * 部赋予具体规范的法律行为 " ( )
我 国 台 湾 地 区 承 袭 日 本 ! 亦 将 德 国 )*+,-./0123-4/ 一 词译为行政行为 " 尽管对行政行为概念的理解也存在最广 义说 # 广义说 # 狭义说与最狭义说之分 ! 但自采纳日本早期 通说) 广义说 * 以后 ! 行政行为已 成为一个特定的概念 ! 即 指行政机关公法上的行为 ! 包括行政命令 # 行政处分 # 公法 契约 等 " 其 中 ! ’ 行政处分是行政机关行政行为中与人民 发生最密切关系的一种行为形式 ! 是 行政法行为形式体系
& 到了很多学者的非议 & % 作为一种司法回应 % 最高人民法院
一 ’域外诸种学说之回顾
从世界 范 围 内 来 看 % 行 政 行 为 概 念 因 大 陆 法 系 国 家 行政诉讼制度的需要而衍生 & 相形 之下 % 英美法系国家 由 于不存在独立的行政法律体系 % 因而其行政法著述中 鲜 有 关于行政行为概念的讨论 & 根据我国台湾学者翁岳生教授 的 考 证 % 行 政 行 为 一 词 滥 觞 于 法 国 行 政 法 上 的 )*+,-)./
在当代法国行政法上 %对行政行为存在着三种不同的
识别标准 % 即行为机关标准 ’ 行为性质标准和行为作用标 准 & 其中 %行为作用标准是通说 & 照此理解 %行政行为是指行 政机关用以产生行政法上的效果的法律行为 % 以及私人由 于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为 &
* )
自 !’$> 年 起 % 德 国 学 者 从 法 国 引 入 了 行 政 行 为 概 念 & 此后 % 德文 7,4859+:2;35<+ 逐渐成为行政法学上的重要 范畴 & 根据德国行政法学的开山始祖奥托0麦耶的理解 % 行
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其内涵是什么 / 反之 %否定其存在的理由又是什么 / 从更广阔的视野来看 % 行政行为已经成为我国行政法 学研究中一个极为混乱的基本范畴 & 尽管学界围绕这一概 念进行过大规模的争辩 % 但在很多问题上仍然难以形成共 识 & 这种状况显然亟待改变 & 对于已经走过初创期的中国行 政法学而言 %反思和重构行政行为这一范畴尤显重要 & 行政 行为概念的明晰 % 不仅是构筑科学的行政行为法理论体系 的逻辑前提 % 而且wk.baidu.com是行政执法和司法审查实践的迫切需 要 & 本文的研究旨趣也正在于此 &
相继沿用了这一概念 & 但在行政行为概念的具体界定上 % 学者们则存 在很大分歧 % 先后形成了最广义说 ’ 广义说 ’ 狭
$ 义说和最狭义说 & # 进入九十年代以后 % 狭义说逐渐得到了
多 数 学 者 的 认 可 %时 至 今 日 %该 说 已 经 成 为 我 国 行 政 法 学 界的通说 & 以现行! 行政诉 讼 法 " 对# 具 体 行 政 行 为 ( 这 一 学 术 名词的吸纳为标志 % 行政行为在我国逐 渐成为特定的法律 术语 & 最高人民法院 !""! 年 # 月 !! 日发布的! 关于贯彻 执行) 中 华 人 民 共 和 国 行 政 诉 讼 法 * 若 干 问 题 的 意 见) 试 行 * "+ 以下简称! 意见 " , 首次对具体行 政行为的内涵作 . 具体行政行为是指 出了明确解释 & ! 意见 " 第 ! 条规定 国家行政机关和行政机关工作人员’ 法律法规授权的组 织 ’ 行政机关委托的组织或者 个人在行政管理活动中行使 行政职权 % 针对特定的公民 ’ 法人或者其他组织 % 就特定的 具 体 事 项 %作 出 的 有 关 该 公 民 ’法 人 或 者 其 他 组 织 权 利 义 务的单方行为 & $ 该条规定除了引发学界对具体行政行为 与抽象行政行为划分标准的广泛讨论之外 % 定义本身还遭
01213+45+16 的 概 念 % 后 经 德 国 学 者 继 受 % 称 之 为 7,4859/ +:2;35<+& 日本学者从德国引进之后 % 将其直译为行政行为 &
在 法 国 大 革 命 之 后 %)*+,=).01213+45+16 一 词 是 学 者 用 以说明行政机关在法律之下 % 与司法并行 % 类似法院之判 决 % 为处理具体事件而逐渐形成的概念 & 自 !’!% 年起 % 该词 即普遍为法国学者所接受 % 并视其与法院判决具有同等地 位&
别情况采取的具有直接对外效力的处分 # 决定或其他官方 措 施 &一 般 处 分 是 一 类 行 政 行 为 !它 针 对 依 一 般 特 征 确 定 或可确定范围的人 ! 或涉及物的公法性质或公众对该物 的 使用 " 这一极具权威性的定义得到了学界的普遍认同 ! 如 德国当代著名行政法学者 毛雷尔教授即认为 ! 行政行为指 ’ 行政机关对具体事实做出的具有直接外部法律效果的处
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浙江社会科学 !""# 年第 $ 期
政 行 为 是 指 行 政 机 关 于 个 别 事 件 中 !规 律 何 者 为 法 !而 对 人民所为具有公权力之宣示 " 由于这一界定并不明确 ! 致 使嗣后的学者对行政行为的诠释差异很大 " 例如 ! 学者柯 俄曼起初曾将行政行为界定为国家机关或公共团体的所 有行为 " 后来 ! 受民法理论的影 响 ! 他又将私法行为 # 事实 行为及准法律行为一一排除 ! 而仅以具有意思表示即法效 意思作为行政行为固有的特质 " 这一理论曾一度受到其他 学者的认同而成为德国传统行政法学的主流观点 " 至魏玛 宪法时代 ! 著名学者叶立尼克主张行政行为指行政机关对 特定人所为 ! 具有公权力之意思表示 " 同时 ! 他还对借民法 理论说明公法行为提出了质疑 "
4 3 尽管狭义说备受我国 际影响的行为以及相应的不作为 " ( 2
学界主流青睐 !但其自身却面临着诸多困境 " 我们认为 ! 通 说至少存在以下可质疑之处 + 第一 !功能的迷失 " 在我国行政法学初创时期 !行政行 为是作为一个学理概念用来指称所有行政主体所为以达到 行政目的的行为 " 然而 !%"5" 年$ 行政诉讼法 % 的颁布实施 却使得理论上尚不成熟的具体行政行为一跃成为重要的法 律概念 !行政行为的 实 践 功 能 也 随 之 显 现 " 行 政 法 学 界 此 后普遍以为 !与具体行政行为相对应的是抽象行政行为 !前 者可诉而后者不可诉 & 行政行为则是二者的上位概念 " 于 是 ! 狭义说似因承载起学术及实践的双重功能而很快成为 通说 " 然而好景不长 !面对着纷繁复杂的行政审判实践以及 新型行政手段的不断涌现 ! 狭义说旋即又陷入无奈的境地 之中 +一方面 ! 行政合同 # 行政指导 #事实行为等都难以在现 行学理上获得合理解释 & 另一方面 !司法实践对行政诉讼受 案范围的屡屡突破又使得具体行政行为的内涵日益受到挑 战 " 尽管如此 !学界仍然普遍地对狭义说进行新的诠释 ! 试
7 6 图使行政行为概念包容所有可能出现的行政手段 " 5 最高人
者对行政行为都有着类似于田中氏的界定 " 例如 ! 南博方 认为 ! 行政行为指’ 行政厅为了调整具体事实 ! 作为公权力
( 的行使 ! 对外部采取的产生直接法律效果的行为 " ( ’ 室井
力也认为 ! 行政行为指’ 行政机关作为公权力的行使 ! 对外
" !
法学研究 , ,
地 区$ 行 政 程 序 法 % 第 "# 条 第 % 款 特 别 规 定 + ’ 本法所称 行政处分 ! 系指行政机关就公法上具体 事项所为之决定 或 其他公权力措施而对外直接发生法律效果之单方行政行 为 " ( 可见 ! 在台湾行政法学理上 ! 行政行为是行政处分这 一法律用语的上位概念 ! 而行政处分的概念则与德日 行 政 行为概念的表述基本一致 " 综上可以看出 ! 在大陆法系国家行政法的发展史上 ! 行政行为无疑是一个极具争议性的动态概念 " 究其原因 !主 要在于行政行为起初只是一个学术用语而非实定法上的概 念 ! 因而各国在不同的历史时期就自然形成了不同的认识 " 然而 ! 伴随着大陆法系国家行政程序法典化的兴起及其行 政诉讼法制的健全 ! 行政行为日渐成为具有特定内涵的法 律用语 " 当今德 # 日诸国理论及实务上的行政行为用语已基 本同义 ! 而且对行政行为内涵的理解又回归到其确立之初 $ 行政程序法 % 第 ($ 条的经典定义及其 的原始意蕴 " 德国 广泛影响便是极好的佐证 " 由此可见 ! 从实用主义的角度界 定行政行为的内涵至今仍然是德 # 日诸国的主流观念 "
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行政行为概念之科学界定
! 章志远
内容提要 作为我国行政法学的核心范畴之一 % 行政行为具有重要的司法意义和法理意义 & 但这一概念
的通说却面临着一系列的理论困境 % 且难以回应实践中的问题 & 行政行为概念的科学界定应在充分借鉴德 ’ 日 等大陆法系国家行政法学说及立法成果的基础上展开 & 关键词 行政行为 概念 科学界定 作者章志远 % 男 %("?@ 年生 % 苏州大学法学院讲师 ’ 法学博士 & + 苏州 自 新 中 国 第 一 部 行 政 法 学 教 材! 行 政 法 概 要 " 首 先 使用# 行政行为 $ 一词以来 % 几乎所有的 行政法学论著都
$ 理行为 " ( #
二 #国内通说之困境与挑战
在 我 国 行 政 法 学 理 上 ! 通 说 认 为 ! 行 政 行 为 指’ 行 政 主体在实施行政管理活动 # 行使行政职权过程中作出的具
1 0 有法律意义的行为 " ( / 其他的权威教材虽在具体表述上略
在日本行政 法 学 的 发 展 过 程 中 ! 学 者 们 起 初 对 源 自 德国的行政行为概念也是众说纷纭 " 根据战后著名学者田 中二郎的分析 ! 行政行为的概念可以分为最广义 # 广义 # 狭 义及最狭义四种 " 其中 ! 广义说在日本早期颇为盛行 ! 狭义 说在战后也曾一度成为通说 " 田中氏本人则积极倡导最狭 义说 ! 认为行政行为指行政机关就具体事项所为公法上的 单方行为 ! 即将立法行为 # 公 法契约 # 合同行为等排除于行 政行为概念之外 " 由于此说把 握 了 德 国 )*+,-./0123-4/ 概 念的原初意义 及其成文化的事实 ! 因而使得德日两国在行 政行为的理解上趋于一致 " 同时 ! 日本现行$ 行政程序法 % 中 的’ 行 政 处 分 ( 内 涵 亦 与 此 说 相 同 ! 从 而 实 现 了 法 律 用 语与学术用语的趋同 " 事实上 ! 最狭义说已经后来居上 ! 逐 渐取得了通说地位 " 在当今日本行政法学界 ! 众多知名学
( ’
在 $%%% 年 & 月 ’ 日发布的 ! 关于执行) 中华人民共和国行 政诉讼法 * 若干问题的解释 "+ 以下简称! 解释 " , 中又 对 此重新做出了全面的解释 & ! 解释 " 第 ( 条放弃了界定具体 行 政 行 为 概 念 的 努 力 % 而 是 笼 统 地 使 用. 行 政 行 为 $ 的 概 念 % 其意图显然是在于扩大其内涵 %进而拓展行政诉讼的受 案范围以满足司法实践的需要 & 从保障行政相对人权益的 角度观之 %这种处理问题的方法不失为一条救急的捷径 & 然 而 % 围绕这一解释所引发的诸多问题又无法回避 - 作为一个 法律术语 %行政行为的内涵究竟应当如何界定 / 其外延又如 何划清 / 原先的具体行政行为概念是否仍然保留 / 如是 % 则