论新颖性和创造性判断中的性能特征

论新颖性和创造性判断中的性能特征

文/北京集佳知识产权代理有限公司许向华

一. 相关法律规定

根据专利法第二十二条第一款的规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。因此，申请专利的发明和实用新型具备新颖性和创造性是授予其专利权的必要条件。

审查指南第二部分第三章中提到，对于包含性能、参数特征的产品权利要求进行有关新颖性的审查时，应当考虑权利要求中的性能、参数特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成。如果该性能、参数隐含了要求保护的产品具有区别于对比文件产品的结构和/或组成，则该权利要求具备新颖性；相反，如果所属技术领域的技术人员根据该性能、参数无法将要求保护的产品与对比文件产品区分开，则可推定要求保护的产品与对比文件产品相同。

类似地，在进行有关创造性的审查时，如果区别技术特征中包括性能、参数特征，只有该性能、参数特征隐含了要求保护的产品具有区别于对比文件产品的结构和/或组成时，才在评价创造性时予以考虑。

二．问题的提出

本领域的技术人员知道，采用性能特征的限定（属于功能性限定的一种）由于包括了能够获得所限定的性能/功能的所有方式，因此相比较于采用结构特征的限定，能够使发明获得较大的保护范围。但是，在采用性能特征进行限定的情况下，怎样的性能特征才是有效的，也就是说，怎样的性能特征才会使产品权利要求具有结构和/或组成上的区别？笔者结合代理的具体案例，谈谈自己的一点体会。

三．案例分析

针对发明名称为“电加热器”的专利，请求人提出无效宣告请求，其中一项理由是不符合专利法第22条第3款的规定。请求人检索到多篇对比文件，认为该专利的独立权利要求1相对于任意一篇对比文件和公知常识的结合均不具有创造性。

专利文件的独立权利要求1保护一种液体加热装置，其包含如下技术特征：该液体加热装置包括一个加热器，该加热器具有一个主加热装置，用来在加热器最初通电期间通电，从而将装置中的液体加热到一预定温度，以及一个辅助加热装置，它在那个温度被探测到之后通上电，所述辅助加热装置在当装置中的液体处于预定温度时具有一个与液体加热装置的热量散失速率大致相等的功率输出。

在此独立权利要求中，对于辅助加热装置采用了功能性限定，即辅助加热装置的功率输出大致等于液体加热装置的热量散失速率，期望实现使装置中的液体可以保持在预定温度的技术效果。采用功能性限定的原因是，在实践中热量散失速率受各种因素的影响，包括环境温度、环境大气压等等。例如环境温度为0摄氏度和25摄氏度时，在高原地区和平原地区使用该液体加热装置时，热量散失速率应当是不相同的。因此，发明人没有把辅助加热装置的功率限定为特定的功率，而仅仅是与热量散失速率大致相等。在工作条件的典型范围下，液体加热容器的热量散失不会差异太大。因此通过选取合适的标准工作条件，确定该条件下的热量散失，可以确定所需的辅助加热装置的功率。

在请求人所引用的一篇对比文件中，公开了一种用于医疗或者美容的蜡浴槽，该蜡浴槽是通过对其中

的水进行加热，从而使漂浮在水面上蜡层融化来将蜡提供给使用者使用的。请求人在请求书中提到：该蜡浴槽（相当于专利文件中的液体加热装置）具有厚膜元件（相当于专利文件中的加热器），该厚膜元件具有一条2000瓦导电轨迹（相当于专利文件中的主加热装置）和一条200瓦导电轨迹（相当于专利文件中的辅助加热装置）。在初始加热时给2000瓦导电轨迹通电，当传感器14探测到水温达到63＋3摄氏度时，断开2000瓦导电轨迹而接通200瓦导电轨迹，使得水温保持在49摄氏度。专利文件与该对比文件的区别在于两个方面：专利文件中通过主加热装置加热达到的温度和通过辅助加热装置而保持的温度是同一温度，而对比文件中为不同的温度；其次，专利文件中限定辅助加热装置的功率输出大致等于热量散失速率，而对比文件中没有类似的描述。在请求书中，请求人认为尽管对比文件中披露的是把水温保持在低于第一预定温度（63＋3摄氏度）的第二预定温度（49摄氏度），但是对比文件给出了这样的技术启示，即通过调整200瓦导电轨迹的功率输出，使得该功率输出大致等于热量散失速率。因此专利文件相对于该对比文件不具有创造性。

在仔细阅读对比文件后，专利权人发现对比文件的说明书中有如下描述：当浴槽中的水达到63＋3摄氏度时，至少2000瓦的加热器关断并且于是水的温度下降至49摄氏度左右；此时，200瓦元件工作在短脉冲形式下20秒左右的持续时间，以便将浴槽中的水保持在合适的温度。这就意味着为了使温度保持在合适的温度，对比文件中不得不通过适当的控制器以脉冲的形式接通和关断200瓦加热元件。由于通过脉冲形式加热200瓦加热元件，而不是连续加热200瓦加热元件，因此该加热元件不可能具有大致等于热量散失速率的功率输出，而是具有显著地高于热量散失速率的功率输出。与之相对照，尽管由于热量散失速率随工作条件而异，因此专利文件并没有具体限定辅助加热装置的功率输出。但是，辅助加热装置的功率受到与工作条件密切相关的热量散失速率的制约，在选择了工作条件的情况下，辅助加热装置的功率即被确定。专利文件中通过辅助加热装置自身使液体保温，不需要任何其它的控制器，从而隐含了专利文件中的加热器在结构和/或组成上的不同。由于专利文件中的性能特征隐含了产品在结构和/或组成上的不同，因此构成了区别于对比文件的实质性特征，使得专利文件的权利要求1具有创造性。

为了说明怎样的性能特征才是有效的性能特征，让我们假设另外一种情况：专利文件没有采用上述的性能特征，而是采用仅通过发明目的来进行限定的性能特征，即限定辅助加热装置的功率输出被设置为使得装置中的液体保持在预定温度。如上所述，对比文件的发明目的也是使得液体保持在合适温度，所以尽管专利文件中液体加热装置的加热器具有区别于对比文件中蜡浴槽的加热器的结构和/或组成，但是由于仅通过发明目的来限定的性能特征并没有隐含产品具有区别的结构和/或组成，从而使得采用这样的性能特征的权利要求不具有创造性。

四．结语

笔者由此案例体会到，在撰写权利要求时，应当采用与用于实现发明目的的技术手段直接相关的性能特征来进行限定，而要尽量避免仅通过发明目的来进行限定的性能特征。因为仅通过发明目的来进行限定的性能特征通常不能使得产品权利要求具有结构和/或组成上的区别。