第三章 侵权责任的构成要件与责任形式分解

第三章侵权责任的构成要件与责任形式
本章主要阐述了一般侵权责任的构成要件、加害行为的含义与分类、损害的含义与分类、因果关系的检验方法以及过错的属性与判断标准。

本章共六节。

在学完本章之后应能够了解
1、一般侵权责任的构成要件
2、加害行为的含义与分类
3、损害的含义与分类
4、因果关系的检验方法、形态与证明
5、过错的属性与判断标准
本章概要（张新宝教材）
本章论述的侵权责任的构成要件，是指承担侵权责任的各种作为必要条件的因素。

这里的侵权责任应作狭义理解，仅指赔偿损失与恢复原状（包括赔礼道歉、消除影响、恢复名誉），不包括预防性的责任方式。

基于过错责任原则认定的侵权责任之构成要件应为四个：加害行为的违法性（侵权行为）、损害、因果关系以及过错。

其中，加害行为是指行为人实施的加害于被侵权人民事权益的不法行为。

损害是指被侵权人因侵权人的加害行为或者物的内在危险之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。

因果关系是指加害行为与损害之间的引起与被引起的客观联系。

过错是指侵权人的一种可归责的心理状况，表现为故意和过失两种形式。

基于无过错责任原则认定的侵权责任，则不考虑侵权人有无过错。

第一节、一般侵权责任构成要件概述
一、一般侵权责任构成要件的概念
一般侵权责任的构成要件，是指承担一般侵权责任的各种作为必要条件的因素。

一般侵权责任是指：自己加害行为适用过错责任原则情况下的责任。

（1）是指自己加害行为（即狭义侵权行为）造成损害的责任。

不包括准侵权行为（他人加害行为及物件造成损害）的侵权责任。

（2）是指自己加害行为适用过错责任原则情况下的责任。

不包括自己加害行为适用无过错原则的侵权责任。

本章讨论的构成要件适用于一般侵权责任，而以无过错责任为归责原则的案件或准侵权行为案件在责任构成方面有特殊要求。

二、三件说与四要件说
（本部分参见张新宝教材）
（一）法国法的三要件说与德国法的四要件说；
（二）对《民法通则》第106条第2款的语义分析；
（三）司法解释对构成要件的态度；
（四）主观过错与客观过错；
（五）四要件说的结论。

第二节损害
一、概念
我国对损害有广义与狭义两种理解。

广义的理解中损害包括人身损害与财产损害，狭义的理解中损害则专指财产损害，人身损害称为非财产损害或精神损害。

不过，现一般都用广义。

按说文解字的说明，损，减也；害，伤也，都是一种不利益。

所以，损害是指权利或利益受侵害时所产生的不利益。

二、损害的本质（建议省略）
（一）、利益说
指权利或利益所遭受的不利益状态，即损害等于不利益。

没有不利益也就没有损害；损害赔偿也就是恢复利益状态。

（二）、组织说
是指法律主体因其财产的构成成分被剥夺或毁损或身体受侵害所受的不利益。

该说强调客观所受到的损害。

（三）、利益说与组织说的比较
1、试以“承制面包的人每天偷出5斤面粉一案”与“住院得到馈赠一案”为例，说明两种学说之间在结果上的差异。

2、试归纳一下两种学说的优缺点。

利益说的精神与赔偿法中赔偿全部损害这一最高赔偿原则相符，损害观念容易理解；
组织说则为财产差额大于客观损害的损害赔偿提供了理论依据。

三、损害的构成要件
（一）、损害的可补救性
1、从量方面来看，损害必须达到一定的程度。

如德国民法规定土地所有人须适当容忍来自他人土地上侵入的烟气、焦味、气味、震动等。

2、从质方面来看，损害在本质上是对权利和利益侵害产生的后果，受害人请求保护的权利和利益，必须是侵权责任法所保护的对象。

比如青春损失费赔偿。

姑娘变媳妇的补偿。

3、从因果关系的角度看，损害必须与义务人的行为有法律上的关系。

像纯经济损失就是因因果联系不密切，所以不予赔偿。

（二）、损害的确定性
1、损害是已经发生的事实。

2、损害是真实存在的。

如怀疑他人披露了自己的隐私而感到精神痛苦，并请求赔偿，这种损害就是不确定的。

3、确定损害的标准是社会一般观念和公平意识。

如某人因商店被烧毁，被烧毁房屋和财产的损失是确定的。

但某人因为商店被烧，不能正常购买生活必须品，影响其正常生活，其所受的损害按一般观念就应该是难确定的事实。

四、损害事实的法律意义
是侵权责任产生的基本前提，“无损害既无救济”，无损害既无责任。

五、侵权责任法上损害的种类
1、财产损害：包括直接损失、间接损失
2、人身损害：包括死亡、伤残（残病）
3、精神损害
六、损害的具体分类
（参见王利民教材P192）
（一）财产上损害与非财产上损害
财产损害和非财产损害是损害的基本分类，并为各国法律所普遍采纳。

所谓财产损害，是指因侵害权利人的财产或
人身权利而造成受害人经济上的损失。

凡是权利人遭受的一切具有财产价值的损失，均可称为财产损害。

财产损害一般可用金钱确定。

财产损害不仅包括积极损失，即财产价值的直接减少，也包括消极损失，即财产价值应当增加而没有增加。

财产损害包括侵害他人财物所造成的财产减少、致受害人伤害和死亡所造成的财产损害等。

财产损害可以用货币单位来计量，一般容易计量。

所谓非财产损害，是指赔偿权利人所遭受的财产损害以外的损害。

它主要是指精神损害，即因侵害公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权与隐私权等使受害人在精神上产生恐惧、悲伤、怨愤、绝望与羞辱等痛苦。

精神损害具有无形性，不能以金钱来计算和衡量。

在我国民法理论界，非财产损害也称为精神损害。

但有学者认为“精神损害”的提法“非财产损害”的提法更为科学。

1、区别的依据：
是否表现为财产内容、与金钱有关。

2、具体的区别
第一、是否可以依金钱进行衡量。

一条命价值多少钱，同命同价问题。

事故谈判中经常遇到。

我总说生命无价，但赔偿有标准。

第二、赔偿是否需要严格的法律依据。

精神损害赔偿只有有明确法律规定时才赔偿。

第三、适用主体的不同。

例如，法人通常只有财产损失，而没有非财产损失（精神损害）。

第四、赔偿的目的不同。

赔偿财产损害在于恢复原状，
赔偿非财产损害在于予以慰藉。

（二）客观损害、主观利益与感情上的利益
1、区别的依据：
损害的确定是否与赔偿权利人的特殊性有关。

2、具体的区别
举例：同时压死两条同样狗，市场价都是1000元，但一只是花500元买的，一只是花2000元卖的，损失就不同。

如果包含感情因素，就更加复杂。

客观损害指某特定损害事故一般情形下所造成的损害。

即衡量损害时应将与赔偿权利人特别环境相牵连而发生的损害排除。

同一损害事故，赔偿权利人不同，但客观利益应该相同。

主观利益指某特定损害事故于赔偿权利人财产上所造成的具体损害。

即衡量损害时应将与赔偿权利人特别环境相牵连而发生的损害必须考虑进去，也就是同一损害事故，赔偿权利人不同，主观利益也就不同。

感情上的利益就是在主观利益的考虑上加进了感情因素。

（三）积极利益与消极利益
合同法上的区别，侵权法上不能使用。

积极利益又名履行利益，是合同履行时所有的利益。

消极利益又名信赖利益，是指法律行为为无效或可得撤销，相对人信其有效不能撤销，因无效、撤销的结果所蒙受的不利益。

（四）所受损害与所失利益
所受损害指因损害事故的发生使赔偿权利人现有财产的减少。

所失利益是指因损害事故的发生使赔偿权利人的财产应增加而未增加。

（五) 直接损害与间接损害
损害事故直接引发的损害为直接损害。

非直接引发而由其他媒介因素的介入所引发的损害则为间接损害。

如因购买到瘟鸡而造成的鸡只死亡。

说明：通说直接损失通常指现有财产的减少，间接损失指可得利益损失。

即前面讲的所受损害与所失利益。

(六) 反射损害与第三人损害
反射损害与第三人损害，情况很相似，注意区别。

(七) 象征性损害与微额损害
特别注意象征性损害的作用。

此外，象征性损害与微额损害的区别是，象征性损害是程序问题，基本是一种诉讼技巧的运用，而微额损害是实体问题。

七、损害分类中的特别问题
（一）关于物的毁损与违反合同造成的非财产上的损害物的毁损在大陆的法律规定中部分是可以获得赔偿的，例如有纪念意义的情书、照片等，这已经有先例和法律规定。

2001年精神损害赔偿司法解释第四条规定：具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

在台湾不能获赔。

违反合同造成的非财产上的损害则都不可以赔偿。

【分析与思考】
销毁借据究竟是一种物的损毁还是属于一种其他权利的侵害？——应该算侵害债权的行为。

（二）关于物的使用可能性被剥夺所发生的损害。

1、处理
物的使用可能性如商业化了则可以获得赔偿。

2、原因
因为其取得须要一定的财产上的给付，因此妨碍或剥夺该享受即构成财产上的损害。

3、立法例
德国对此问题探讨较多。

其他国家或地区一般也采相同见解。

第三节加害行为
一、加害行为的概念
加害行为是一般侵权行为的构成要件之一。

加害行为是行为人实施的加害于受害人民事权益的不法行为。

既包括加害人自己侵害他人受到侵权责任法保护的民事权益的行为，也包括雇员、被监护人等致人损害或物件致人损害的事实状况。

行为是指受意思支配的有意识的人的活动。

因此，不受意思支配的无意识的举止行动，如梦中骂人、受药物控制的行动等，不属于行为。

二、加害行为的性质
（一）是侵害他人人身权、财产权以及法律保护的利益的行为；
（二）是违法行为，一般情况下行为人主观上有过错，（三）是要承担以损害赔偿为主要形式的侵权责任的行为。

三、加害行为的分类
（一）一般侵权行为与特殊侵权行为
一般侵权行为——法无特别规定，适用一般侵权规则的情形
特殊侵权行为——法有特别规定，适用特殊侵权规则的情形
区分意义：
1、归责原则不同；
2、构成条件不同；
3、责任形态不同。

（二）积极侵权行为与消极侵权行为
积极侵权行为（作为的侵权行为）——通过作为所实施的侵权行为
消极侵权行为（不作为的侵权行为）——通过不作为所实施的侵权行为
区分意义：
消极侵权行为，以行为人具有作为的义务为前提。

（三）单独侵权行为与共同侵权行为
单独侵权行为——一个人单独实施的侵权行为
共同侵权行为——两个以上的人共同实施的侵权行为。

包括：共同加害行为（狭义共同侵权行为）；共同危险行为（准共同侵权行为）。

区分意义：共同侵权行为，各行为人对损害承担连带责任。

分析与思考——客人就餐摔死，饭店是否承担责任？
2002年8月1日晚，中央电视台《夕阳红》栏目女主持人沈旭华和朋友相约在安贞桥旁边的浙江大厦张生记餐饮有限公司吃饭。

朋友们落座正要点菜时，沈旭华的手机响起，她边接电话边走出包间，来到包间斜对门3、4米处的木制消防通道门旁，后被人发现坠落楼下，经抢救无效身亡。

经查，事发通道不作人员通道，封闭但通道门没有锁死，周围没有设置安全警示标志。

第四节因果关系
一、因果关系的含义
事物和现象之间引起与被引起的关系，就是因果关系。

侵权责任法上的因果关系是指行为人的行为及其物件与损害事实之间的引起与被引起的关系。

二、因果关系的地位
因果关系是各种损害赔偿责任中确定责任归属的基础。

三、因果关系的功能
1、确定责任的成立——有因果关系才有侵权责任。

2、排除责任的承担——无因果关系就无侵权责任。

3、决定着损害赔偿的范围——赔偿范围、赔偿比例要考虑原因力的大小。

四、因果关系的检验方法（参见张新宝教材）
（一）时间上的顺序性；
（二）原因现象的客观性；
（三）必要条件的检验——原因是结果的必要条件。

作为原因的现象应当是作为结果的现象的必要条件。

检验方法有：反证检验法，剔除法，代替法。

批改至此
五、因果关系的主要学说
（一）条件说
1、概念
条件说又称等值说，其观点是所有造成损害的条件都是原因，原因都是条件。

2、适用
第一、判断引起损害发生的原因或行为是否与损害之间具有一定的关联。

第二、确定没有这些原因的产生，损害是否能够发生。

第三、所有的引起损害发生的条件都是导致损害的不可或缺的因素。

3、对条件说的评价
第一、只注重事实判断、不注重综合评价。

第二、因果关系的链条太长。

第三、不利于确定行为人的赔偿数额。

（因损害行为具有同等的原因力）
（二）相当因果关系说
1、含义
又称充分原因说，其观点是赔偿义务人只对以他的不当行为为充分原因的损害负责赔偿，对超出这一范围的损害则
不负责任。

所谓充分原因，则是指在造成损害发生的数个条件中，如果某个条件有效增加了损害的客观可能性，该条件就可视为损害的充分原因。

2、相当因果关系的适用
（1）事实上因果关系的判断
第一、该判断考察的是原因与损害结果是否有联系。

第二、史尚宽先生认为，在关联的原因或条件中，一般的有发生同种结果的可能者，其原因或条件与其结果即为有相当因果关系。

第三、事实上因果关系的判断方法
判断事实上因果关系的方法有:删除法和替代法。

删除法是指如果没有甲，乙就不会发生，那么甲就是乙的原因或条件。

替代法是指用赔偿义务人的合法行为代替违法行为，从而检查赔偿义务人的行为是否为损害发生的原因
（2）、法律上因果关系的判断
第一、法律上因果关系的判断，考察的是因果关系之间的相当性。

即旨在判断原因是否具有充分性。

第二、充分性的决定主要由法官根据具体的情况作出，这一点也被视为相当说的优点。

3、相当因果关系的积极评价
第一、有利于减轻受害人的举证负担。

是否可归责，是法官的判断。

第二、符合社会一般的观念和认知因为需要采用经验法
则进行判断，故不能偏离社会一般的观念和认知。

第三、可防止因果关系的链条太冗长。

4、相当因果关系的消极评价
第一、可能率的基数并不明确。

第二、全有全无原则不合理。

第三、已经发生的情况只好肯定因果关系。

第四、同情被害人时也需肯定因果关系。

（三）、法规目的说
1、含义
法规目的说的观点认为，只有当损害处于法规保护的范围之内时，损害才能获得救济。

比如乘载货车而遭致感冒，被运送人不能以货车禁止载人为由请求赔偿，也不能获得赔偿。

2、法规目的说的适用
第一、确定法规保护目的的依据。

第二、确定法规保护的范围。

3、对法规目的说的评价
（1）、积极评价
第一、提出了一种判断因果关系的新的思考方法。

第二、有利于确定损害赔偿的范围。

（2）、消极评价
第一、由于存在法规的相对静止与社会的不断变动之间的矛盾，易增加因果关系判断的随意性。

第二、许多法规没有明确的规范目的。

六、我国法上的因果关系
(一)、历史回顾
我国法上因果关系的最大特点是，法律上与哲学上的因果关系不分，法律上直接使用哲学上的因果关系理论。

(二)、我国法上因果关系的现状
目前我国实践中采用的是必然因果关系理论。

其不足在于：加重了权利人的举证责任；限制了法官的自由裁量权。

(三)、对我国法上因果关系未来立法的建议
可以以必然因果关系理论为基础，借鉴其他的有关学说，由法官自由掌握。

课堂思考与讨论之一
甲因过失驾车撞倒乙，乙受伤。

试问：
1、乙就其支出的律师费用、甲车祸逃逸而支出的调查费用、住院期间家中兰花枯死及医生医疗过失加重病情所受的损失，能否向甲请求损害赔偿，为什么？
课堂思考与讨论之二
2、设乙的儿子目睹了车祸事故，遭受惊吓并致健康受到侵害，请指出其能够提出赔偿的种类。

课堂思考与讨论之三
3、设甲肇致车祸，阻塞交通，有丙等多人不耐久等，驾车跨越路旁的绿化带离去。

甲对绿化带遭受的损失应否承担损害赔偿责任。

为什么？
课堂思考与讨论之四
4、设甲车祸后逃逸而去，戊见乙伤势严重，前往救助，因天黑下雨，戊遭某汽车撞伤。

戊能否向甲请求损害赔偿，
为什么？
第五节过错
一、过错的概念与属性
过错是指加害人的一种可归责的心理状况，表现为故意和过失两种形式。

1、故意
直接故意：预见到了，希望发生。

间接故意：预见到了，放任发生。

2、过失
疏忽大意（疏忽）：应预见或能够预见，没有预见。

过于自信（懈怠）：预见到了，但轻信能避免。

二、过错的认定
（一）、一般原则
以社会上一般人的预见能力为标准，并考虑法律对其注意义务的要求。

（二）、具体情况
应考虑个人的识别能力，包括生理状态、智力程度、专业知识、生活习惯等。

三、过错的形态
1、致害人过错。

单独过错。

共同过错。

2、受害人过错。

3、第三人过错
4、与有过错——受害人与致害人均有过错。

5、均无过错
四、过错与责任的关系
1、一般情况下：故意或过失，无影响。

2、特定情况下：决定责任的大小。

共同侵权。

与有过失。

第六节、侵权民事责任的形式
一、侵权的民事责任方式的概念
指所承担的侵权责任的具体表现形式。

第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。

二、侵权民事责任的两种主要类型
1. 非财产责任。

如赔礼道歉；消除影响、恢复名誉。

2. 财产责任。

如返还财产；恢复原状；赔偿损失等。

三、侵权民事责任方式的适用方法
1、具体适用方法
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。

2、特别规定
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

课堂练习题
1、甲见与自家邻近的房屋失火，即持灭火器前往救助，身负重伤。

试问，设该房屋为乙所有，出租于丙，设定抵押权于丁，投火灾保险于戊，并已出卖于庚时，对于甲的受伤，谁是赔偿义务人？
2、李某为一巡警，一日在某市场巡逻时突然听到有人喊抓歹徒，他循声望去，只见张某正从一拐角处跑出，于是自己立即追了过去。

在追张的过程中，李某碰倒了王某的西瓜摊，一堆西瓜被摔烂，并扭伤了自己的脚。

在抓到张某并明知抓错了的情况下，李为了“教育”一下张某，将张某在派出所关了两天。

李下班后到一诊所看脚伤，因嫌医生吴某罗嗦，又将吴某的鼻子打伤
问：在这个案例里，各赔偿权利人的损失应如何救济？
本章复习和练习
关键术语
侵权责任构成要件加害行为不法性积极加害行为消极加害行为损害财产损失人身损害精神损害因果关系事实上的因果关系法律上的因果关系近因过
错故意过失
复习思考题
1、一般侵权责任的构成要件应该包括哪些？
2、简述加害行为的含义及基本分类。

3、简述两大法系主要的因果关系判断学说。

4、试论我国侵权责任法上的因果关系的检验方法。