探望权及其相关法律问题

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探望权及其相关法律问题
探望权及其相关法律问题
姻法修正案设立了探望权制度，填补了婚姻家庭制度的空白。

法律规定，探望权是父母离婚后，未取得直接抚养权的父母的权利。

但从探望权产生的法理基础父母子女关系即权利义务关系分析，我们可以得知，探望权是非常态父母子女关系中存在的一项权利，不限于离婚父母;同时它不仅是父母的权利也是父母的义务，即子女也有要求父母探望的权利。

探望权制度应在坚持以子女利益为重兼顾父母利益的原则下进一步完善。

(三)、探望权是权利义务的统一体
确立探望权制度符合世界婚姻家庭制度发展的方向，为未取得直接抚养权的父母探望子女提供了法律依据。

但探望权作为父母的义务或者说作为子女的权利的内容在法律上还没有明确的规定，没有得到
应有的关注。

探望权设立的基础是父母子女关系，而父母子女关系即他们之间的权利义务关系是相互的，而不是单不方面的。

探望权是权利也是义务。

这是由父母子女关系的性质决定的也是对未成年子女应给予特殊保护原则所决定的。

这点从国外立法中我们可以得到启示。

在德国民法典关于与子女的交往中明确规定：父母的任何一方有义务和权利与子女交往。

显然把父母与子女交往的义务性放在了第一位，把权利放在了第二位。

探望权从未取得直接抚养权的父母角度来说是权利，而从子女的角度来说，他们需要父母双方的关怀照料，管理教育和生活指导，此时父母的权利就成了必须履行的义务。

这样才有可能弥补父母离婚给子女带来的损害，减轻给他样造成的各方面压力。

使生活对他们心灵的影响降到最低。

由此可见把探望权仅仅作为父母一方的权利是不够的，探望权中所包含的义务应在探望权制度中明确具体规定。

二.从父母子女关系的内容看探望权
(一)、常态下的父母子女关系
探望权制度的设立是父母子女间权利义务关系在父母离婚等非常态下的延续。

婚姻法在第36条明确规定：“父母子女间的关系，不因父母离婚而消除。

离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。

离婚后父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。

”
从这一法律规定我们可以得到这样的信息，父母子女间的关系的实质就是指父母子女间的权利义务关系，它不因父母离婚或无合法婚姻关系而消除，即应保持常态父母子女间的权利义务关系的本质。

常态父母子女之间的权利义务关系包括那些呢?根据婚姻法第21条规定：“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养辅助的义务。

父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。

子女不履行赡养义务时，无劳动力的或生活艰难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。

”第23条规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。

在未成年子女对国家，集体和他人造成伤害时，父母有承担民事责任的义务。

”第24条规定：“父母和子女有相互继承异常的权利。

”由此我们可以确定，父母子女间的权利义务包括：父母对子女有抚养教育的义务，有保护和管教的权利义务，子女有赡养辅助父母的义务，父母子女之间有相互继承财产的权利。

我们可以将父母子女的权利义务关系进行一下划分，一是可以区分为父母对子女的权利义务和子女对父母的权利和义务，他们之间的权利义务是相互的;二是从不时期或情况来划分。

父母对子女的抚养和保护一般是指在子女未成年时或不能独立生活时;管教应侧重在未成年时期，可以直至终身;父母对子女的管教应是终生的。

子女对父母的赡养一般是父母年老体弱、无劳动能力和生活来源的情况下子女应尽的生活保障义务。

而扶助则是指子女主要是成年子女对父母在精神上的抚慰以及生活上的照料，它是子女始终不应放弃的责任。

在上述的父母子女权利义务关系中，重中之重是未成年或不能独立生
活的子女和父母之间的权利义务关系。

而本文所讨论的探望权也着重这一方面的内容的研究，尤其是其中父母对未成年或无独立生活能力的权利义务。

这些权利和义务主要体现在父母对子女抚养、教育、保护和管教。

首先看一下这几个概念的含义。

关于抚养的含义，在婚姻法第21条中规定：“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。

”有此是不是可以理解抚养既是付给抚养费?笔者认为显然是不恰当的。

在常态家庭中，父母对子女的抚养是以父母与子女共同居住，对子女生活予以照料，支付生活费、社会或第三人协助照料的费用和提供必要的教育费等形式进行抚养的。

需要一定费用，即抚养费。

但抚养费决不是抚养的全部内容，与子女共同居住，对生活的照料是其重要内容。

教育应是父母在思想上、品德上对子女的关心与帮助。

以及引导和促进子女身心的健康发展，使之成为社会的有用之才。

保护是指未成年子女的安全和利益，防止各种侵害。

当未成年的人身受到非法侵害时，父母有权采取必要措施予以制止;当未成年的合法权益受到非法侵害时，父母有权请求排除妨碍和要求赔偿经济损失。

管教是指父母依照法律和道德的要求，采取正确的方式对未成年子女进行管理和教育，对其行为加以必要的约束，包括对子女的引导与培育以及对子女错误思想和行为的批评和教育。

上述是对常态家庭父母对未成年和无独立生活能力的子女的权利义务内容的总结。

(二)、非常态的父母子女关系
父母离婚后和父母没有合法的婚姻关系且不在一起共同居住的父母与子女的关系都是非常态的父母关系，这里主要讨论未成年子女包括无独立生活能力的子女和父母的关系。

未成年子女和父母的权利义务关系是怎样的呢?依据法律的规定，父母与子女的关系，不因父母离婚而消除，且仍有抚养和教育;非婚生子女和婚生子女在法律上有相同的地位。

我们可以发现在常态父母子女关系中，父母子女间的权利义务与非常态的父母子女的权利义务是不可能完全相等的，只能是性质不变，离婚后的父母子女关系不消除，并不对于与离婚前的权利义务完全相等。

非常态的父母子女关系，子女利益受到损害是不可避免的，也是不容回避的。

在婚姻法第36条中：“处明确父母子女关系不因父母离婚消除外，强调了父母对子女的抚养教育的权利和义务。

可见对于未成年子女和不能独立生活的子女的抚养教育是最基本和最重要的。

但我们不可回避的是父母离婚必然使抚养教育的形式发生变化和简化。

离婚的效力，涉及到未成年或无独立生活能力的问题时，解决父母对子女的抚养教育问题的方法，往往是通过确定直接抚养权、抚养费的给付、探望权行使来解决。

通过这三中形式，来解决父母子女间的全部权利义务关系，显然是困难的，但尽量的维护父母婚姻失败的直接受损者即子女的利益，是法律义不容辞的责任，其他非常态的父母子女关系也是同样的道理。

在司法实践中，抚养的内涵对于没有取得直接抚养权的一方，往往交付抚养费就成了全部内容，这显然是不够的。

而探望权是将教育、管教和包括在抚养内容中的生
活照料、共同居住等权利义务较完整实现的重要途径。

由此可见，父母离婚给子女的权利造成损害和父母利益受到限制同样是不可避免的，我们的法律规定应兼顾父母子女双方的利益的同时，更应以子女利益为重，使非常态的父母子女间的权利义务关系尽量接近常态下父母子女间的权利义务关系。

三、与探望权相关的问题
通过上述分析我们得知，探望权是是父母离婚后，不直接抚养子女父母享有的探望子女的权利，并要求取得直接抚养子女权利的一方，履行协助非直接抚养一方行使探望权的义务。

这项权利对于非常态的父母子女来说是相互的，而不是单方面的，由于子女未成年或独立生活能力处于弱势，在处理探望权相关问题时应以子女利益为重。

(一)、探望权主体范围
非常态下的父母子女关系，并不改变子女与其他家庭成员间的权利义务关系，因为从子女的角度，其他家庭成员与子女关系的保持父母对子女权利义务的重要补充和辅助，是子女健康成长的又一保障。

虽然法律只强调了父母子女关系不因父母关系的变化而改变，而没有关于非常态下的子女与父母以外的其他家庭成员间的关系的规定。

但是子女如父母离婚的子女，他们早已与其他家庭成员建立了权利义务
关系，和父母子女关系一样，这些身份关系也不会因父母离婚而改变，如祖孙关系。

而探望权的主体仅仅包括父母是不够的，在现实生活中，许多子女都是在祖父母照料下生活的，祖孙之间的感情比子女与父母还亲，由于父母的离婚，祖孙连见面的机会都没有，显然是不利于子女的身心的健康的，当然也就不符合在探望权行使中应坚持的有利于子女利益的原则，同时对于祖孙关系来说，祖父母履行了自己的义务，却不能享受权利，权利义务也就不对等了。

所以，探望权的主体范围应当扩大。

(二)、探望权行使方式及时间
探望权的行使方式及时间，依据婚姻法第38条第2款规定：“行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。

”由此可见探望权行使方式及时间可首先由当事人自行协议，这样有利于当事人从子女和双方的角度全面考虑，且有利于权利的实现，这是一条途径。

在协议不成时，由人民法院判决。

这是在第一条途径行不通的情况下的第二条途径。

但具体的探望方式法律未具体规定。

在实际生活中，探望方式一般分为探望式探望和逗留式探望。

探望式探望是指非抚养方父母以探望方式探望子女。

而逗留式探望是指在约定或判决确定的时间内，由探望人领走并按时送回子女的探望方式。

依据民法通则的有关精神，未成年子女的监护人就是他们的父母，父母离婚后，这一点并未改变，不同的是未取直接抚养权的父母的监
护权只是受到了一定的限制。

所以，在探望权行使方式的适用，应兼顾父母子女双方利益的同时，当然应侧重子女利益的实现。

很显然条件允许的情况下，逗留式探望可以使子女和监护权受限制的父母一方的权利实现更充分些。

因为探望权的行使涉及到子女、探望一方和协助探望一方，兼顾三方面的利益，所以应该找到一个平衡点，才能保证子女父母双方利益，父母应尽量以子女利益为重。

但探望的方式和时间往往又是不断变化的，如子女年龄的变化、是否入学、父母居住距离远近等等。

当子女达到一定年龄时可以考虑他们提出的探望方式。

探望时间与探望方式一样，只要兼顾三方的情况，探望次数和每次的探望时间都是可以变化的。

(三)、探望权的实现
探望权的实现，是非常态父母子女权利义务得以较充分实现的重要保障。

探望权的实现应从以下两方面着手，一是加强法律宣传，提高父母素质，让他们学会尊重他人的权利和认识到尊重他人权利的重要性，并认识到被探望同样是子女的权利。

二是设立有关部门，在探望权实现受阻的情况下予协助，让探望权得以实现。

虽然探望权的确立填补了婚姻家庭制度的空白，但法律规定还是过于原则，进一步细化和完善是我们努力的方向。

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