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论证明责任的本质/周成泓-
比说是德国学者罗森贝克在其著名的《证明责任论》一书中提出来的。

罗氏认为证明责任问题仅存在于法官演绎推理的小前提之中，只有法官对法律规范的前提要件的存在获得肯定的心证时，才能适用该规范；当法官获得前提要件不成立的心证或对前提要件是否存在仍有疑向时，就不能适用法律规范，因为这种真伪不明的不利后果是由依据该法律规范提出诉讼主张的那一方当事人来承担的。

罗氏还认为，证明责任仅仅是当真伪不明时不适用法律规范（不是不进行法律推理）的一个结果，但另一方面他又认为，证明责任规范不仅存在，而且应用证明责任规范可以克服其伪不明。

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由此可见，罗氏正确区分了“被驳回”和“真伪不明”，并且他认为，在真伪不明时也可以不从内容上适用法律规范，真伪不明与被驳回可以被同等看待。

然而令人遗憾的是他未能跨出最后一步——未能解释清楚授权法官可以这样做的充分理由。

（四）通过证明责任规范来判决
②当把真伪不明纳入法律要件事实时，如我国《民法通则》第23条将生死不明达一定期限作为当事人申请宣告公民死亡的原因，也作为法官作出宣告死亡判决的理由，而不管该以民是否
已实际死亡。

这时，可证明性就成了法律规范的要件之一。

经过潜心研究和理论争鸣，学者们意识到在真伪不明条件下，试图不借助辅助手段或者仅以纯粹的证明责任规范来克明真伪不明是不可能取得最后成功的。

因此，有学者提出应当借助于辅助手段来解决真伪不明时的裁判方法论问题，这种辅助手段就是证明责任规范。

这种规范不是纯粹的证明责任分配规范，相反它指的是一种具有一般意义的基本规范，一种共同的克服真伪不明的法律适用规范。

根据内容的不同，这种规范可分为以下几种。

1、莱波尔特的特别规范说
莱波尔特认识到当要件事实真伪不明时进行法律推理是不可能的，为了克服真伪不明，有必要设置一些特别规范，例如证明责任规范。

它以真伪不明为内容，其法律后果是对作为其前提要件真伪不明的法律要件满足或不能满足的拟制。

而拟制的法律后果为，通过证明责任规范使一种情况（真伪不明）与另一种情况（事实被认定存在或不存在）在结果上等效，尽管两种情况可能并不一样。

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但是，莱氏认为克服真伪不明的方法问题与对争议风险的内容分配一并包括在其证明责任规范之中。

这样，他就不仅背离了
实体法中的证明责任规范（只是分配不利后果而并未从方法论上指示法官如何适用法律）。

而且倘若不存在证明责任基本规范，那么就必须针对每一个实体法规范的法律要件事实规定一个同样性质的特别的证明责任规范，于是，法律规范的数量就会成倍增加。

另外，由于证明责任规范与实体法的分离，导致了证明责任的“软化”，证明责任就成为一种无形式拘束力的存在，只要有合理的理由，随时可以被改变，而这并不违背实体法，困为这样做并未改变实体法自身。

2、穆兹拉克的消极规则说
穆兹拉克认为证明责任规范的要件事实就是真伪不明，其法律后果是对某个法律要件的拟制（为不存在）。

这种将真伪不明拟制为不存在的证明责任规范是一种贯穿于整个证明责任规则的基本原则，穆氏称之为消极规则。

这种克服真伪不明的消极规则与对真伪不明的不利后果的分配是分开的。

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依照此说的确可以避免因适用复数规范（证明责任规范和实体法规范）所产生的交错现象，然而，穆氏又主张由于证明责任判决的内容受制于实体法，所以没有必要再强调证明责任规范的独立性。

显而易见，这与他同时赞成的证明责任规范独立论的观点自相矛盾。

另外，根据此说也无法克服认为是规范说的“阿基里斯腱”（Achilles腱，意为‘致命的弱点’）的权利根据规定与
权利障碍规定之问的区分问题。

由于穆氏批评了通过导入证明责任规范来区分权利根据规定与权利障碍规定的做法，因此他就只得承认存在着一个独立于实体法规范的证明责任分配规范。

如此一来，就导致了此说内部的不和谐：在他的系统中同时存在两种不同的证明责任规范，一为消极规则，它从理论上克服真伪不明，它将要件拟制为不存在，另一为包括一切在真伪不明情形下将要件拟制为存在的，作为证明责任规范之“特别规则”的规范。

虽然穆氏看到了罗森贝克不适用规范说的缺陷所在，但他在对之进行批判后却止步不前了，没有进一步对克服真伪不明规范和证明责任（分配）规范之间究竟具有何种关系作出充分的说明。

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（五）普维庭的操作规则说
普维庭将克服真伪不明的方法与证明责任判决的具体内容严格区分开来，将克服真伪不明的方法称为“操作规则”，其实质内容是虚拟，虚拟的是某个待适用规范的法律要件是否得到了满足，即虚拟某个要件事实存在与否，根据具体证明责任分配的不同，这种虚拟有时是肯定的虚拟，有时又是否定的虚拟。

这种操作规则的本质是什么呢？普氏的回答是：一种方法论，是法官在要件事实真伪不明时的裁判方法。

它不具备法律规范特征，并且也不能够纳入法律规范之中。

至于这种操作规则的依据，普氏认为可以从禁止阻碍司法和司法救济请求权中找到。

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对于普维庭的操作规则说，日本学者吉野正三郎认为它虽然将真伪不明时实现裁判的理论装置与证明责任分配作了明确区分，但它过于抽象化，只不过是一个为说明处理单纯的真伪不明事项的道具，其本身并没有什么实际意义。

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另外，以操作规则说为中介的普维庭的证明责任理论也并非是完美无缺的。

对此，穆兹拉克举例进行非常严谨的反驳。

譬如，对于根据德国民法典第823条第1款③提出的赔偿请求，当该法规的构城要件——过失处于真伪不明时，法官该如何判决呢？如果根据规范说（普维庭持的是修正规范说，大体可纳入规范说的范畴）的证明分配标准，应由原告承担证明责任。

与此相反，对于依产品责任提出的损害赔偿请求，判例则将过失的证明责任转换给了被告。

但是，普维庭并没有就为何能够得出上述结论进行解释，他只是结论性地抛出了证明责任判决的结果。

因此，对于过失为真伪不明时拟制为存在或不存在仍然是一个解释问题，任凭一个操作规则本身是无法充分解决问题的。

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（六）证明责任法说
此说为我国学者陈刚教授所倡导。

在其《证明责任法研究》一书中，陈刚教授指出，证明责任是指法院（法官）在要件事实真伪不明时适用的裁判规范，它是一种法律，在诉讼领域与其他民事实体法的性质和效力相同，属于确定当事人权利义务之归属
的裁判规范。

证明责任法是一种独立的裁判规范，它与被适用的法律规范属于同一法域。

相对于成文实体法而言，证明责任法具有附属性和隐形性的特征（当然也有少量以成文法形式表现出来的证明责任法）。

除对争议较大的证明责任分配内容有加以制定法化的必要外，在原则上，应按照立法宗旨和法解释论，通过识别方式来构建证明责任法的体系。

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由上可见，证明责任法说试图揉和莱波尔特的特别规范说，穆兹拉克的消极规则说以及普维庭的操作规则说，它能够较好地解释真伪不明时的裁判方法论问题。

但是，其证明责任法本身的性质是模糊的，该说既认为它是一种克服真伪不明的方法，又认为它是一种法律规范，且具有隐形性和附属性，其发现和适用必须通过法解释来进行。

而解③《德国民法典》第823条第1款规定：因故意或过失不法侵害他人生命，身体、健康、自由，所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。

释是一种逻辑思维活动，它具有抽象性和主观性，由此，证明责任法内容的确定性就无从谈起，其独立性也就荡然无存了。

因此，与其说证明责任法是一种具有民事实体法性质的裁判规范，不如说它是一种运用已有（成文）实体法解决真伪不明案件法律适用问题的方法论而已，将其称为“证明责任方法”似更为科学合理。

三、结论
由上面的讨论我们已经知道，不借助于辅助方法就不能对真伪不明进行推理并得出结论，必须通过一个中介（规范）来克服真伪不明；同时，也不存在能回答所有证明责任问题的证明责任（中介）规范，这种中介仅仅具有方法论的内涵，其本身并不对证明责任进行分配。

也就是说，证明责任的分配与克服真伪不明方法论是无关的。

另外，证明责任判决与实体法之间的衔接永远不可能完全得到实现，方法论问题只能走到，但也必须走到实体法自身担负起证明责任分配的“前夜”。

证明责任的核心也不是对当事人诉讼活动的压力，它只是指示法官在重要的事实主张未得到证明的情况下，如何决定裁判的内容。

证明责任的本质就是通过法律拟制（由一个不成文的一般的证明责任规范从理论上或方法论上或逻辑上授权法官在真伪不明时如何裁判）将实体法扩大适用于真伪不明领域。

在这里，实体法和特别的证明责任规范共同指引着法律规范被扩大适用的方向，即证明责任如何分配或由谁承担不利诉讼后果。

证明责任规范只是法律要件的一个补充规则（或曰实体法规范的一个要件事实），它们是辅助规范而不是能够使法官可以消灭真伪不明使裁判成为可能的“裁判规范”，只有将实体法规范（一个完整的请求权规范）要件中的一个真伪不明的要件事实与证明责任规范结合起来，才能从完整的法律规范中得出司法上的法律后果。

上面的讨论也表明，尽管出发点不一样，但通过上述克服真
伪不明的方法论得出的证明责任分配的规则几乎是一致的。

这就提示我们，作为克服真伪不明的方法论，它只是一种方法，是一个逻辑思维过程而已，其名称叫什么并不重要。

另外，我国现行的实体法并不发达，有不少法律还未制定，已有的法律也不尽完善（如德国的民法内有2385条，而我国的民法通则只有区区156条）。

因此，要从方法论上解释证明责任的分配，即修补法律漏洞还困难重重，因为真伪不明是指实体法要件不能被解明，而证明责任的分配主要是由实体法来规定的。

再则，任何理论都不可能是一部面面俱到的百科全书，它总有这样或那样的缺陷，思想的意义不过在于为人类思维的天空开一扇新窗，透过这扇窗，我们不可能欣赏到所有美丽的风景。

“无论我们怎么定义和叙述法律，呈现在我们面前的法律仅仅是我们的能够观察到的一个方面或一个侧面。

”[14]正如伽达默尔所说：事物的本质不能等同于叙述事物的语言。

所以，与其将主要精力放在通过法解释来修补法律漏洞，不如放在通过立法来消除法律漏洞。

因为方法论只是一种思维模式，一个逻辑推理过程，它具有较大的主观性，而法安全性则要求证明责任能够做到有规律的和始终如一的分配。

至此，我们的结论也就出来了：当前我们应当淡化对证明责任本质这种“形而上法学问题”的讨论，而将着重点放在如何规定证明责任的分配上，以此为契机来丰富，发展实体法（证明责任的分配主要是由实体法来规定的），并切实解决司法中的实际问题。

同时，本文关于证明责任本质问题的讨论也提示我们，实体法学者和诉讼法学者应当共同关注证明责任问题的研究；立法者在立法时应当考虑证明责任的分配问题。

参考文献：
[1]（德）汉斯普维庭. 现代证明责任问题[M].吴越译，北京：法律出版社238。

[2]（德）汉斯普维庭. 现代证明责任问题[M].吴越译，北京：法律出版社2000 179-181.。