三稿-论合同法中的债权人代位权制度

论合同法中的债权人代位权制度

作者盛婷婷

指导教师赵德玖

摘要：我国合同法已明确规定了债权人代位权制度，在其行使要件和效力归属等方面做出了规定，但是不便在实践中运用，因此最高院在合同法解释中又作出了具体规定。但是从实践的角度看，我国的代位权制度在立法上有许多不足，可操作性不强。本文从中外立法现状出发，针对我国《合同法》上代位权制度的不足，如债权人代位权诉讼的构成要件﹑行使客体﹑范围﹑行使效力归属方面都存在不足，进而提出立法完善的建议。

关键字：债权人的代位权债务人次债务人

The right of subrogation system of creditors in Contrct Law

Abstract:Contrct Law of China has definitely stipulated subrogation right of creditor system in exercise of elements and the effect of ownership and some other respects.The Supreme Court has made some concrete provisions in the interpretation of contract law because that system is not convinient when it is put into use in practise.According to our theoretical circles for amendents to the contract law .But from a practical point of view, There are many deficiencies of our country’s subrogation right of creditor system in terms of legislation,and the operability is weak. This article from legislative conditions of foreign and China, against the inadequate of China Contrct Law, such as creditor subrogation right of the elements on,excercise,efficacity,characteristic .So the author propose suggestions to make legislation better.

Key words: the subrogation right of creditor debtor hypo-debtor

债权人的代位权是债的保全的一种重要方式，是为保持债务人的责任财产而设立的，适用于债务人的财产应增加能增加而因为债务人的懈怠而未增加的情形。债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保之不足,对债权不能获偿起了预防和补救作用。债权人代位权是以增大债权担保的效力为目的。所谓债权人代位权,指债务人怠于行使对次债务人享有的到期债权而损害了债权人的利益时,债权人为保全自己的债权,可以自己的名义代位行使债务人对次债务人权利的权利。[1]从这个概念上我们可以看出债权人的代位权包含以下三方面的内容：一是债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利的权利。债权人以自己的名义行使的是债务人的权利，债务人的非专属于自身的权利一般情况下在债务人懈怠时债权人都可以代债务人行使。二是债权人的代位权是债务人怠于行使权利而害及债权人的债权时行使的权利。三是债权人代位权是债权人直接对次债务人行使的权利。

一、债权人代位权的中外立法现状

债权人代位权制度，罗马法及《德国民法典》均未承认此制，对债权人代位权最早明确加以规定的是《法国民法典》。《法国民法典》在第1165条规定“契约仅在诸缔约当事人间发生效力”后，紧接着的第1166条规定“：但是，债权人得行使其债务人的一切权利与诉权，

但专与人身相关的权利除外。”[2]《日本民法典》模仿《法国民法典》在第423条（债权人代位权）规定：“（1）债权人为保全自己的债权，可以行使属于债务人的权利。但专属于债

务人自身的权利，不在此限。（2）债权人，在其债权的期限未届至期间，非依裁判上代位，不能行使前项权利。但保存行为，不在此限。”[3]《意大利民法典》对代位权制度也有专门的规定，其第2900条（条件、内容、效力）规定“：为使自己的债权可以实现或者获得救济，债权人可以行使其债务人对第三人享有的权利和诉权，但是以这些权利和诉权仅涉及财产内容且不属于依权利性质或法律规定只能由权利人行使的为限（527、974、1015、1113、1201、1259、1416、1780、1796、1916、2036、2789、2856、2866、2871、2939）。”“在提起诉讼时，债权人还应当要求将其欲代位的债务人传唤到庭。”[4]我国台湾地区民法典仿法日之例在第242、243条规定“：债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己之名义，行使其权利。但专属于债务人本身者，不在此限。”（第242条）“前项债权人之权利，非于债务人负迟延责任，不得行使。但专为保存债务人权利之行为，不在此限。”（第243条）

[5]

《澳门民法典》在“债之一般担保”之“财产担保之保全”中用五条即第601—604条对代位权制度作了规定，内容涉及代位行使之权利、拥有附停止条件或期间之债权之人、债务人之传唤、代位权之效力，且在第604条代位权之效力中明确规定：“债权人中一人行使代位权，亦惠及其他债权人。”等等。而我国《合同法》第七十三条则规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。而最高人民法院所作的《合同法解释》中第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害; (三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”第十二条规定“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”。第十四条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起