_契约_与_合同_之辨_以清代契约文书为出发点

“契约”与“合同”之辨

———以清代契约文书为出发点

俞 江

通过区别清代的“单契”与“合同”,本文指出,由于缺乏人格概念和平等价值,清代的契约关系体现为当事人之间的具体关系,其中,“单契”是一种不平等的具体关系的反映,而“合同”中则存在着相对平等的具体关系。在清代,“契”与“合同”是不同层次的概念,“合同”与“单契”才是平行层次的概念。1900年以后,西方大陆法学传入中国,由于法典体例要求法学概念须在逻辑上保持统一,又由于古典契约理论只承认抽象契约关系,因此,中国法学中形成了“契约”与“合同”两个概念相互排斥的格局,并延续至今。以民间借款契约、格式契约等现代契约活动为例,本文试图说明,现代契约中仍然存在着因“议价能力”、垄断地位等因素形成的不平等的具体契约关系。因此,一方面,在现代法中,仍然有维持契约范畴内概念的多元性和层次性的必要;另一方面,除抽象关系外,今后对现代契约的分析还应适用“具体关系”这一概念。关键词　契约　合同　单契　具体关系　议价能力

作者俞江,1972年生,法学博士,华中科技大学法学院教授(武汉　430074)。契约,按其意义的不同可区分为四类范畴,一是经济法律的;二是宗教神学的;三是社会政治的;四是道德哲学的①。其中,惟有经济法律范畴的契约从实证层面上可以认识。本文即以实证观察为基础,辨析法律意义上的“契约”与“合同”两个概念。汉语中的“契约”与“合同”两个概念是有区别的②。故有学者提出,今天有必要用“契

约”概念代替“合同”

③。但民法学者认为:“考虑到合同一词已经约定俗成,广为流传,而‘契约’、‘契据’等提法已在实践中极少采用,因此我们认为区分契约与合同实无必要。”

④可见,关于“契约”与“合同”的争议集中在实践上是否有必要用其中一种称谓替代另一种。笔者在整理清代契约文书⑤以及学习现代合同法时渐感汉语中“契约”与“合同”的区别仍有一些需要廓清的地方,由于“合同”与“契约”的差异具有某种复杂性,因此,辨析二者・

431・①

②

③

④

⑤笔者自1998年起,参与整理藏书家田涛先生收集的明清两代的契约文书。田涛先生私人收藏明清两代契约文书达5000余件,其中近千件文书已于2001年整理出版,参见田涛、宋格文、郑秦主编《田藏契约文书粹编》(中华书局,2001年)。在此对田涛先生的慷慨支持表示感谢。

王利明:《合同法新论・总则》,中国政法大学出版社,2000年3月修订版,第13页。贺卫方:《“契约”与“合同”的辨析》,《比较法研究》1992年第2期。张传玺:《秦汉问题研究》,北京大学出版社,1985年,第167—187页。参见何怀宏《契约伦理与社会正义》(中国人民大学出版社,1993年)第12—13页。

的意义不在于相互替代,而是应该通过二者去认识和分析契约关系。在某种程度上,“契约”与“合同”的差异仍存在于今天的契约活动中,传统契约区分“契”与“合同”的做法,对今天的契约法研究仍具有思想意义。

一、“合同”的渊源

关于中国古代契约的记载,较早见于《周礼》。通过《周礼》,大致可以了解汉代及稍前时期的契约形式。在这一时期,契约的称谓有“傅别”、“质剂”、“书契”、“判书”和“约剂”等

五种。其中,“傅别”是关于借贷债务的契约文书,即“听称责以傅别”

①。但这个“债”比今天说的债务关系要窄,基本上限制在金钱借贷之内;“质剂”是关于买卖的契约文书,即“听卖买以质剂”。买卖需要制作契书,说明标的具有较大的金钱价值,故“质剂”可能是田房、大牲畜等买卖时订立的契书;“书契”则是普通财物受让方面的契书,即“听取予以书契”。从字面看,“傅别”和“质剂”都是就同一内容制作两份文书。“傅别”的“别”字,郑众注曰:“别为两,两家各得一也”。“质剂”也是制作为两份。《周礼・地官・司市》中说:“以质剂结信止讼”,郑玄注曰:“谓两书一札,同而别之,长曰质,短曰剂”。关于“书契”,郑玄的解释是:“其券之象,

书两札,刻其侧”

②。这说明“书契”也是制作同样的两份,不过,两份文书制作完毕后,合在一起,在中间刻出纹路,即所谓的“刻侧”。《周礼・秋官・朝士》中还记载有“判书”:“凡有责者,有判书以治则听”。可见,“判书”是当时所有民间契约文书的总称。郑玄的注释称:“判,半分而合者”,故“判书”的形制也是两份。“约剂”则是一个最广义的契约概念。《周礼・夏官・司马》说:“凡邦国都鄙及万民之有约剂者,藏焉,以贰六官,六官之所登,若约剂乱,则辟法,不信者刑之”。而《周礼・秋官・司盟》说:“凡民之有约剂者,其贰在司盟”。这些记载说明了“约剂”的两种基本涵义。(1)“约剂”不但包括民间契约文书,还包括“邦国”之间的盟约;(2)“约剂”也是制作两份,一份由当事人保存,一份保存在官府内。有纠纷则取官府内的副件比对。

通过重述关于汉代(或汉代稍前)契书形制,可以发现汉代契书的形制特点都是制作两份。而制作两份契书的目的无非是纠纷发生时可将两份契书合在一起证验契约内容的真实性。只有“合”且“同”的两份契书,契约的内容才真实可信。换言之,汉代契书形制就是“合同”观念的体现。魏晋以后,纸的普及使契书形制发生了一些变化。一些契书形制消失了。但“合同”的观念却保留下来。张传玺先生论述道:“魏晋以后,纸契普及,引起了契约形制的相应变化。傅别和质剂之制渐废,书契之制发展而为‘合同’形式。即在‘书两札’之后,再并和两札,于并和处骑写一个大‘同’字,后来发展为骑写‘合同’二字,或骑写一句较长的吉祥语;在买卖、赠送、赔偿等死契关系中,由于为片面义务制,所以行用单契,由义务的一方出具,归

权利的一方收执。”

③张传玺先生认为魏晋以后的“合同”文书是从“书契”形式发展而来的。实际上,后来的“合同”文书是书写同样内容的两份或多份契书,然后将尾部并合,骑写“同”或“合同”等字,并由当事人分执一份。这样,其中一份文书的尾部就有半个“同”或“合同”的字样,也称“半书”。因此,说后世的合同契综合了“傅别”、“质剂”和“契书”的形制特征

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531・“契约”与“合同”之辨

①②③张传玺:《中国历代契约会编考释・导言》,北京大学出版社,1995年,第27页。

《周礼・地官・质人》。

《周礼・天官・小宰》。