我国商标确权行政程序与司法程序之重构(上)

我国商标确权行政程序与司法程序之重构(上)

徐晓建国家工商总局

商标权，作为一种在法定期限内受到法律保护的民事权利，不象版权一样自动产生权利。商标权的取得，需经商标权人依法向国家行政主管机关提出申请并交纳必要的费用，由国家行政主管机关依法予以确认。

商标确权是一个由相关民事主体启动及参加，多个具有法定职责的国家公职人员依法审查、确认的复杂过程。商标确权及时、公正的实现，受制于多方面的因素。其中，极为重要也是最为基础的制约因素就是：商标确权法律程序的设置。

2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《中国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》，修改后的《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)自同年12月1日起施行。该法取消了商标确权行政终局裁决权，在原商标确权行政程序基本不变的情况下，增设了司法程序，将不服商标确权行政决定、裁定的案件纳入司法审查(即行政诉讼)的范围。

司法审查制度是现代民主国家普遍设立的一项重要法律制度，其意义在于通过程序正义来保证实体公正。我国《商标法》增设商标确权司法程序，在为当事人提供司法救济方面起到了积极的作用。但我们也不得不承认新的商标确权程序在实践中出现了新的情况，产生了新的问题，其中最为突出的问题就是商标确权法律程序设置不甚科学、合理，该问题成为导致我国商标确权周期较长的一个重要原因。如何妥善解决商标确权的公正与效率问题，是当前我国商标确权领域亟待深入研究的重要课题。笔者在此以己之薄识，进行粗浅和尝试性的评论，敬请同仁批评、指正。

一、我国现行商标确权行政程序、司法审查程序设置概况

(一)我国商标确权行政程序

综观商标历史和世界诸国立法例，商标权的原始取得方式有两种：使用取得和注册取得。所谓使用取得，是指商标权的取得以实际使用商标的事实为基础，根据使用先后确定商标权的归属，根据使用的地域范围确定商标权的效力范围。所谓注册取得原则，是指商标权的取得以商标注册的事实为基础，根据申请先后确定商标权的归属。不论采取哪种方式，都需经过国家行政主管机关依法确认。

我国《商标法》以申请在先确定商标专用权归属的注册原则为基本的商标确权原则，同时为弥补严格实行注册原则可能造成的不公平结果，以一定条件下的使用原则作为补充。按照上述原则，商标专用权需要经过注册取得(注：我国《商标法》未使用商标权"的概念，商标权所包括的权能远远大于商标专用权的权能，有一些学者已撰文提议在《商标法》中用"商标权"一词替代"商标专用权"一词。)。笔者将《商标法》中所规定的商标确权行政程序分为：商标确权行政普通程序与商标确权行政特殊程序。

商标确权行政普通程序由申请、审查、初步审定并公告、核准注册四个环节组成(注："核准注册"是指商标确权行政主管机关对一个确立商标私权的请求，经法定程序审查后认为符合法律规定，批准该确权请求并向社会公示的行为。由于使用"核准"之词，易给申请注册商标的自然人、法人或者其他组织造成某种国家授权的误解，以为商标能否注册，取决于政府。因此，有些学者主张不使用"核准"一词。)。具体而言是，商标注册人向国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)提交商标注册申请，由商标局依法进行审查(注：对于商标注册申请，商标局首先对申请材料进行形式审查，符合条件的予以受理;被受理的注册申请进入实质审查程序后，审查员从申请注册的标识是否具有注册商标应有的显著性(指是否属

于《商标法》第十一条、第十二条规定的情形)、是否违反《商标法》禁止使用规定(指是否属于《商标法》第十条规定的情形)、是否与他人在先权利(指注册商标、已初步审定商标、在先申请商标、同日申请在先使用商标)相冲突(指对是否属于《商标法》第二十八条、二十九条规定的情形)这三个方面予以审查。)。凡是认为符合《商标法》规定的，商标局予以初步审定并在《商标公告》上刊登初步审定公告，公开征求社会公众意见(凡是认为不符合法律规定的，商标局驳回其注册申请)。之后，商标局对在法定异议期内没有被提异议的初步审定公告商标予以核准注册(注：根据历年的中国商标工作年度报告的相关数字测算，被提异议的初步审定公告商标占全部初步审定公告商标总数的百分比，通常在2.3%-2.5%之间，最高时也不超过4.5%。)。绝大多数注册商标只需经过上述程序，即可获得《商标法》所保护的商标专用权。

商标局对商标注册申请进行的审查工作，是一项将抽象的法律条款及审查准则应用于商标确权的实践活动。由于种种因素的制约(例如，商标局的审查工作难以甄别出申请注册商标损害他人除在先商标权之外的其他在先权利，和以不正当手段抢先申请注册他人使用在先并具有一定影响的商标等情况)，因而决定了商标局的审查工作无法保证所有初步审定并公告的商标完全符合法律规定，同时也无法保证所有驳回商标注册申请的决定事实清楚、法律适用正确。

为保护商标注册申请人的合法权利、他人在先合法权利以及国家利益、社会公共利益，同时也为了加强对商标确权行政主管机关的内部监督，《商标法》设置了商标确权行政特殊程序。

商标确权行政特殊程序，是指上述商标确权行政普通程序之外的其他程序，为驳回商标注册申请的复审、商标异议、商标异议复审、商标争议、商标撤销、商标撤销复审等程序，是少数商标注册申请人或者商标注册人为取得或者维持商标专用权而不得不经历的法律程序。

《商标法》第三十条、第三十二条第一款、第三十三条第一款、第四十一条、第四十四条、第四十五条、第四十九条第一款明确规定了以上程序。其中，商标异议和商标撤销两个程序的行政执法机构为商标局，驳回商标注册申请的复审、商标异议复审、商标争议、商标撤销复审等四个程序的行政执法机构为国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)。

商标局担负着商标注册、管理、监督等法定职权，商标评审委员会依法履行处理商标确权纠纷的职责。从性质上看，商标评审委员会与商标局同为国家工商行政管理总局下设的商标确权行政执法机关，级别相同，互不隶属，但在职能上既相互关联又相互制约。商标局承担着大量行政普通程序的商标确权工作以及一定数量的行政特殊程序的商标确权工作，商标评审委员会承担着行政特殊程序的大量商标确权工作。商标评审是商标局商标注册审查、商标异议、商标撤销等程序的行政后续程序，商评委所做的商标确权行政决定或者裁定又是人民法院司法审查的对象。无论是商标局还是商标评审委员会，都是构成我国商标确权行政体制的不可或缺的组成部分。

(二)我国商标确权司法审查程序概况

商标确权司法审查是程序启动者--原告(指不服商评委所做决定、裁定的当事人)主张其合法权益受到侵犯，商评委--被告证明其被诉行政行为具有合法性，负责商标确权司法审查的审判机构对被诉行政行为是否合法进行审查、并做出司法判决的过程。

《商标法》第三十二条第二款、第三十三条第二款、第四十三条第二款、第四十九条第二款均规定，当事人对商评委所做的商标确权行政决定、裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。凡涉及双方当事人的商标确权案件，人民法院应当通知商标评审程序中的对方当事人为第三人参加诉讼。人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》(以