第二讲 刑法的基本原则

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讨论与思考
讨论与思考
1、为什么说“没有法律就没有犯罪？” 2、罪刑法定原则应如何理解和适用？ 3、适用刑法平等原则存在哪些现实障 碍？ 4、再思考：刑法第63条规定的特殊减 轻制度与罪刑法定原则是否冲突？为什 么？ 5、如何看待司法实践中的罪刑失衡现 象？ 6、罪刑相适应/罪刑相当原则如何实现？
但是，洛克等人的观点是从理念上推导 出罪刑法定主义的思想，而不是作为制 定法来论述的。
布莱克斯顿调和了自然法与制定法。
他将人权分为绝对权与相对权，绝对权 是人生来就具有的权利(基本人权)，相 对权是作为社会成员所享有的权利。
绝对权是自然的自由，但苍白无力、不能抑制外来 侵害，为了维护这种自由，于是人们委让一部分权 利给国家，即保留自由权、安宁权、所有权等，让 出其他权利。 但个人保留的权利受侵害时该怎么办呢？ 布莱克斯顿认为，为了保护这些权利，必须有制定 法，必须限制刑罚权。既然限制刑罚权，必须事先 以法律形式明文规定。[1] [1] 参见［日］泷川春雄：《罪刑法定主义》， 日本评论新社1952年版，第8－9页。转引自张明楷： 《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第19 页。
2、尊重人权
自由是基本人权。为了保障人权，不 致阻碍公民的自由行为，又不致使公 民产生不安感，就要使公民事先能够 预测自己行为的性质与后果，因此， 对什么行为是犯罪、对犯罪给予什么 处罚，必须事前做出明文规定。
我们因为自由并为了自由而遵守一切 法律。
自由最富有牺牲精神。
3、保障社会安宁 (维护公众安 全)
上述自然法理论、三权分立思想与心理强制说，心 理强制学说着眼于对一般人的威吓功能，论证罪刑 法定原则的实际效用；古典自然法以天赋人权为核 心精神，要确证、保障与弘扬人的与生俱来的、神 圣的权利和自由；三权分立是罪行法定的政治制度 的保障。[1] 现在，国外刑法理论并不认为它们是罪刑法定原则 的理论基础。因为这些理论要么没有完全被学者所 接受，要么不能为法定原则的基本内容提供完整的 理论。 [1]心理强制学说.韩钧杰律师办公在线 http://www.lawyerhan.com/mulu/shownews.asp?i d=1354&liu_url=xsbh.asp
[1] 参见［日］町野朔：《刑法总论讲义案Ⅰ》，信山社 1995年版，第73－74页。
(三)禁止事后法（刑法不溯及既 往）
事前法让行为人行为时有所依据， （相当于给行为人开立了一个价目表） 否则无所适从，无安全感。 格言——没有事先公布的法律就没有
刑罚、法律在惩罚前应予警告
例严打时期对刑法原则的破坏 但法律并不禁止有利于被告的事后法。
(二)我国实行罪刑法定原则的理 论基础
1、民主原则 2、尊重人权 3、保障社会安宁 (维护公众安全) ［1］ 民主主义（主权在民）、尊重人权（保障人 权）、保障安宁（社会安全）是罪刑法定原 则的思想基础。
［1］参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版 社2003年版，第 页。
1、民主原则
刑罚的处罚范围与程度直接关系到 每一个公民的生命、身体、自由、 财产，所以，更应由人民群众来决 定什么行为是犯罪，对犯罪如何处 罚；但从事实上说，所有公民直接 参与立法是不可能的，而只由代议 制政府制定，由司法人员执行。
自然法思想产生后，虽然得到不少人 的赞同与支持，但也受到了许多批判。 反对者认为：自然状态是超经验的， 无法证明的，甚至认为自然法是一种 幻想，虚构出来的产物。
（一）学说2、三权分立
三权分立也是启蒙思想家的主张，孟德斯鸠 为代表。 据孟德斯鸠三权分立说，立法机关依照正当 的立法程序制度法律，这种法律具有最大的 权威性和最普遍的约束力；司法机关必须正 确适用法律，做出合法的判决；行政机关必 须认真执行司法机关已做出的最后判决，不 得非法变更。[1] “法官只能作为发出法律条文语言声音的嘴” [1] 参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》 上册，商务印书馆，1961,155。
（一）要求成文法
1、首先，规定犯罪与刑罚的必须 是成文的法律 2、排斥行政规章 3、排斥习惯法 4、排斥判例法
(二)禁止不合理的任意解释（同 时禁止类推解释）
罪刑法定主义并不只是排斥类推解释，而是排斥一切 不合理的解释。 因为一切不合理的任意解释，都可能使成文刑法失去 其固有的含义，刑法也就失去了其应有的效力。在此 意义上，即使是限制解释、严格解释，只要它不合理， 也是罪刑法定原则所不允许的。[1] 例，关于对是否明知幼女的解释 [1] 张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003 年版，第32页。
第二讲
刑法的基本原则
刑法明确规定的三大基本原则 第一节 罪刑法定原则 第二节 适用刑法人人平等原 则 第三节 罪刑相适应原则（罪 刑均衡）
第一节
罪刑法定原则
一．涵义 二．理论基础 三．派生原则 四．新的原则 五．特殊减轻制度
一．涵义
(一)含义
来源于一条刑法格言——“没有法律就没犯罪，没 有法律就没有刑罚”与另一条格言“没有法律就没
（一）学说3、心理强制说
著名德国刑法学家费尔巴哈是心理强制学说的首倡 者。贝卡利亚也赞同心理强制说。
心理强制说以人是理性动物、又有自私特性为基点。 在费尔巴哈看来，违法犯罪行为的根源就在于趋利 避害的本性，它驱使人实施违法犯罪行为追求其中 的快乐或借此排遣一定的不快。 所以，国家仅靠道德教化不能遏制犯罪，因为犯罪 有利可图，人们就会去犯罪。遏制犯罪必须要有第 二道防线，即法律规定的刑事处罚对人们的心理强 制。
第三节 罪刑相适应原则
（罪责刑相适应原则、罪刑均衡原 则） 一．理论 二．我国刑法罪刑相适应的内涵 三．如何相适应？
一．理论
(一)报应主义与罪刑相适应原则 (二)功利主义与罪刑相适应原则 边沁的五个原则 ①刑罚之苦必须超过犯罪之利。 ②刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大。 ③当两个罪行相联系时，严重之罪应适用严厉之刑。 ④罪行越重，适用严厉之刑以减少其发生的理由就 越充足。 ⑤不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑。必 须对影响感情的某些情节予以考虑。 [1]
[1] ［英］边沁著，孙力等译：《立法理论-刑法典原理》， 中国人民公安大学出版社1993年版，第68－69页.
二．我国刑法罪刑均衡的内涵
第五条 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯 罪行和承担的刑事责任相适应。 (一)刑罚与犯罪分子所犯罪行相适应 罪行——客观危害性，主观危害性 (二)与刑事责任相适应(量刑情节) 什么是人身危险性？ 初犯可能性：自己初犯可能性；引起他人 成为初犯可能性 再犯可能：自己再犯可能性，引起他人成 为再犯的可能性。如累犯，自首
思考：特殊减轻制度
第63条 犯罪分子具有本法规定的减轻处 罚情节的，应当在法定刑以下判处刑 罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减 轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况， 经最高人民法院核准，也可以在法定刑 以下判处刑罚。 案例背景 此制度与罪刑法定原则的关系？？
第二节 刑法适用平等原则
（适用刑法平等原则、刑法面前人 人平等原则、适用刑法人人平等原 则） 一、定罪平等 二、量刑平等 三、行刑平等
要求
(1)从法律规定上看 罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签 署的《大宪章》 其39条规定：“对于任何自由人，非依同一身 份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监 禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不 得采取任何方法使之破产、不得施加暴力、不 得使其入狱。”
(2)现代意义的法律渊源
法国1789年《人权宣言》，第8条规定： “在绝对必要的刑罚之外不能制定法律 （刑法谦抑），不依据犯罪行为前制定、 且颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何 人。” 1791年法国宪法融化了这一精神； 1810年法国刑法典进一步规定：“没有在 犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任 何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”
国民的安宁是最高的法律 公共安宁是最高的法律 国家安宁是最高的法律 “维持社会和平是实现其他法律价值的先决条 件。如果某个公民不论在自己家中还是在家庭 以外，都无法相信自己是安全的、可以不受他 人的攻击和伤害，那么，对他侈谈什么公平、 自由，都是毫无意义的。”[1]
[1]［英］彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的 法律价值》，中国人民公安大学出版社1990年版， 第40页。
二．理论基础
（一）关于理论基础的学说 1、关于自然法的理论 2、三权分立的学说 3、心理强制Fra Baidu bibliotek （二）我国罪刑法定原则的理论基础
（一）学说1、自然法理论
洛克以自然法理论作为理论基础，从理念上 提出了罪刑法定主义的思想，对洛克思想的 理解： 在自然状态下，人人平等，每个人都有自我 保护的权利，国家本无刑罚权，委让给国家 的刑罚应限于必要的最低限度内，既国家必 须预告明示违反义务的种类与以之所科处的 刑罚。 孟德斯鸠、卢梭等人也赞同自然法的思想， 阐述了类似的主张。
刑法在维护社会安宁中起着重要 作用，没有刑法就没有安宁。 公民要求有安宁的生活，就得要 求事先存在行为规则，依据行为 规则生活即是公民的期待，又使 社会安宁。
三．罪刑法定的派生原则
（一）在刑法的渊源上，要求成文法 （二）禁止不合理的任意解释 （三）禁止事后法（刑法不溯及既往） （四）禁止不定期刑 （五）派生新原则 1、明确性原则 2、适当性原则
(四)禁止绝对不定刑与绝对不定期刑
绝对不定刑实际上只规定对犯罪科处刑 罚，但没有规定科处何种刑罚； 绝对不定期刑仅就自由刑而言，是指立 法上只规定了科处自由刑，而没有规定 自由刑的期限，司法上只科处自由刑而 不宣告自由刑的期限 。 思考：无期徒刑？ 300年有期徒刑？
（五）派生新原则
1、明确性原则 明确——罪之确定，刑之确定。思考：中 国古代“不应为罪”。现代刑法中的情节。 2、刑法的适当原则(正当性原则) 适当——罪之适当，刑之适当。 犯罪圈是否合理适当；刑罚是否合理适当。 要求： (1)禁止处罚不当罚的行为 (2)禁止残酷的、不均衡的刑罚。死刑问题
三．如何相适应？
(一)犯罪梯度设计——罪刑相适应的基础方案[1]
[1]黄伟明, 犯罪梯度设计——罪刑相适应的基础 方案.政法论坛(中国政法大学学报)2001年第3期。
(二)最高人民法院量刑指导意见（试行）
（三）罪刑相适应的数学模型
为什么实际刑罚线与理论刑罚线不相吻合？ 影响罪刑相当的因素有哪些？ 影响因素有： 破案率 辩护成功率 司法腐败率
类推解释与扩大解释的理论区别：
1、形式上，扩大解释没有超出刑法用语可能具有 的含义，而类推解释则完全超出了刑法用语可能 具有的含义； 2、实质上，扩大解释是在公民可能预测的范围做 出的解释，而类推解释则是超出公民可能预测的 范围做出的解释。[1] 例：刑讯逼供的对象；被害人是不是证人；交通 工具 刑法禁止不利于被告的类推解释，但不禁止有利 于被告的类推解释。
有犯罪与刑罚”
费尔巴哈，用拉丁语表述的含义：法无明文不为罪， 法无规定不处罚。 我国刑法第3条：“法律明文规定为犯罪行为的， 依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为 的，不得定罪处刑。”
引申出两个命题：
法律之外不存在对人的强制 行为之外不是法律作用的领域
(二)沿革
1、思想渊源追溯到普通法系关于“正当 程序”的概念 2、法律渊源 直接的法律渊源