论胎儿利益的法律保护

论胎儿利益的法律保护
要：我国《民法通则》规定着我国公民的民事权利能力始于出生、终于死亡。

这说明公民的权利保护是从公民出生开始公民死亡为止，那么公民在出生之前，即胎儿时期的利益是否受法律保护呢？对此，理论界有不同的观点。

本文将从分析理论界的几种观点出发，进而论述我国在此方面的的立法现状，最终提出立法建议。

关键词：胎儿利益；法律保护；立法现状；立法建议
随着社会的发展，经济的繁荣，科技的创新，越来越多的侵害胎儿利益的案件不断出现。

胎儿利益是否应受法律保护如何保护，这是司法实践中的一大难题。

本文试对此问题加以探析。

一、关于胎儿利益的法律保护的理论
胎儿的法律地位以及胎儿是否享有民事能力，各国民法对此有不同的看法，主要有以下四种：
（一）完全法律人格说。

所谓完全法律人格说，即胎儿作为潜在的“人”，当涉及其利益时，应视为其自母体受孕时就享有权利能力。

这意味着承认胎儿享有民事权利能力，当然这必须是以活体出生为条件的。

罗马法中有一项规则，即只要对胎儿有利，就应当将胎儿视作已经出生。

保罗也说过：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活体一样被看待，尽管在其出生以前对他人毫无裨益。

”
这意味着当胎儿的利益受到侵犯的时候的时候，它和已出生的婴儿拥有同样的权利能力、处于同等的法律地位。

但该理论已经不
适用于近代立法。

（二）总括的保护主义模式。

所谓总括的保护主义模式，又称概括主义，即当涉及到胎儿的利益保护的时候，应将胎儿视为已经出生了，它和自然人处于同等的法律地位。

例如我国台湾“民法”第七条就规定：涉及胎儿的利益保护的时候，胎儿和已经出生的自然人处于同等的法律地位，而其中唯一的限制是胎儿将来出生的时候是活体。

该理论扩大了胎儿保护的范围，体现了法律的基本价值保障人权，同时具有较强的可操作性，能够满足司法实践的需要。

（三）个别的保护主义模式。

所谓个别的保护主义模式，又称个别规定主义，即胎儿在原则上是没有权利能力的，但并不排除有个别的例外情况。

例如《德国民法典》第1923条第2项规定的胎儿的继承权——在继承开始的时候已经受孕的胎儿，将它看作在继承开始前已经出生。

《日本民法典》第721条涉及胎儿的损害赔偿请求权，该条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。

”从根本上讲，个别的保护主义模式是不承认胎儿在母体中有民事主体资格享有权利能力的，它主要是采用列举的方式来保护胎儿的一些利益，因此它在胎儿利益的法律保护上是不全面的。

（四）完全无法律人格说。

所谓完全无法律人格说，又称绝对主义，即认为法律人格或者说是权利能力，始于出生，但是胎儿还没有出生，自然胎儿也就没有权利能力，这从根本上绝对否认了胎儿具有权利能力。

例如我国《继承法》第二十八条规定：“遗产分
割时，应保留胎儿的应继承的份额。

胎儿出生时是死体的，保留的份额应按照法定继承办理。

”很显然，我国《继承法》虽然规定了胎儿的特留份，但胎儿享有遗产权利却必须从出生开始，特留份“留而不给”，故我国现行民法既未实行总括的保护主义，也未实行个别的保护主义，而是根本不承认胎儿的民事主体资格。

以上四种理论：完全法律人格说最早被罗马法采用，但随着时代的发展已不适应现代立法，而个别的保护主义模式和完全无法律人格说都是不承认胎儿拥有民事主体资格的，虽然个别的保护主义模式罗列了胎儿的一些权利，但在胎儿保护上它仍是不全面的，只有总括的保护主义模式无论是从理论上或是从实践上，在对胎儿利益保护方面都是最全面的、最具有操作性的。

理论界大多数的观点也是赞成总括的保护主义模式，然而我国采用的是完全无法律人格说即绝对主义。

二、我国关于胎儿利益保护的立法现状
在我国现行立法中对胎儿的利益的法律保护主要是间接保护，主要有以下两点：第一，我国《继承法》第二十八条规定的是对未来出生的自然人的继承权的保护，这种“留而不给”，虽然不利于胎儿权益的及时实现，但是这也间接的保护了胎儿的权益。

第二，我国《刑法》第四十九条规定了审判时怀孕的妇女不适用死刑，这虽然保护的是妇女的权益，但是也是间接保护了胎儿出生的权力及其人格权和身份权。

然而，我国在此方面的这种间接保护是远远不够的。

虽然不同的国家在胎儿的民事权益保护方面可能有不同的立法例，但无论是采取何种立法例的国家，对胎儿的权益的保护都应从人身权和财产权两个方面加以保护的。

首先，从人身权益方面来说，主要包括身份权和人格权。

第一，身份权是指作为没有出生的人，胎儿在没有出生的时候，他与父母家人的亲子关系、亲属关系等身份关系实际上已经是确定的，因此，父母亲人对他的抚养义务也是确定的。

如果胎儿的父亲在其出生前已经受害死亡，由于父子之间已经形成确定的亲子抚养义务，其父的抚养义务并不能因为自己的死亡而丧失，如果仅仅因为出生的稍迟一些就剥夺他的抚养费请求权，这对胎儿是不公平的，否则，胎儿出生后的生活将没有保障。

而我国立法根本不承认胎儿拥有这种身份权。

第二，人格权主要是指生命权和健康权，生命是自然人生存的基本条件，是其享有其他一切权益的基础，健康是实现其他人格利益的重要保障。

胎儿的人格利益如生命利益、健康利益，一般比较特殊，它往往与母体的利益不同，甚至可能与母体利益不相容，但如果仅仅以保护母体利益的名义来保护胎儿的利益，就容易造成对胎儿利益保护的大打折扣。

其次，从财产权益方面来说，主要表现在对胎儿继承权的保护上。

例如，《法国民法典》明确规定：“仅需在生前赠与之时已经受孕的胎儿，即有能力接受生前赠与。

在立遗嘱人死亡时已经受孕的
胎儿，有按照遗嘱接受遗产的能力。

但是，就在婴儿出生时是生存者，赠与或遗嘱始产生效力”。

不能因为胎儿尚未出生就剥夺胎儿继承的权利，这对胎儿是不公平的。

因此我国对胎儿人身和财产权益的保护方面存在很大的不足，我国立法在此方面存在法律漏洞，这就需要我们从立法和实践中不断完善，从而更好地保护胎儿的合法权益。

三、胎儿利益法律保护的立法建议
胎儿及其法律保护问题在人类价值观念日益多元化的今天，要想尽可能的保护胎儿的合法权益，我们必须从立法、司法和社会实践中不断完善法律制度。

首先，从立法角度，我国《刑法》可以增加伤害胎儿罪，并明文规定伤害胎儿罪的构成要件为：主观上为故意或者是过失，客观上有伤害胎儿的行为，后果是导致胎儿胎死腹中或者胎儿出生后因伤害行为死亡或残疾。

同时《刑法》应该明确规定伤害胎儿罪的法定刑，其可以参照故意伤害致人重伤或死亡罪或过失致人死亡罪的刑罚处置定。

民法上，《继承法》中应该承认胎儿的继承权，明确规定胎儿在母体中拥有和其出生后一样的继承权，不能因其出生得迟一些就剥夺他的继承权；《侵权责任法》中可以增加伤害胎儿利益的相关规定，明确胎儿的民事赔偿请求权的主体地位等等。

其次，从司法角度，扩大我国司法程序的受案范围，确定胎儿的民事主体地位，胎儿能够成为诉讼活动的原告，在胎儿的民事权
益受到侵害时，胎儿能够作为赔偿请求权的主体进行诉讼，但因胎儿尚在母体中，没有民事行为能力，应依监护制度，有胎儿的监护人作为法定代理人依法行使胎儿的损害赔偿请求权。

在对胎儿损害赔偿该如何合理赔付方面，因为精神损害赔偿数额本身具有极大的不确定性，而胎儿的利益损害更加具有不确定性，在司法上很难确定一个具体的数额，只能确定一个大概的范围，而具体赔偿数额的确定还是需要法官的“自由裁量权”。

最后，从社会实践角度，我们要转变观念，要认识到对胎儿权益保护的重要性，要有保护胎儿利益的意识。

在损害胎儿利益行为发生时，当事人除了要保护母体的利益，还要有保护胎儿利益的意识，在以母体名义提起诉讼时，还可以以胎儿名义提起诉讼。

在立法、司法上对胎儿利益有了制度保障，在执法、守法上也不能落后。

我国执法人员在执法过程中不能放纵损害胎儿利益的行为，更不能忽视胎儿利益的保护。

同时公民更加强胎儿利益保护的认识，要把胎儿利益和母体利益分开，不能一味的因母体利益而忽略胎儿利益。

综上所述，胎儿作为人类生命的先期形态，是人类生命必经的重要过程，正如美国前总统里根所说：“一个社会抹杀人类生命的一部分——胎儿的价值，这个社会就贬低了全人类生命的价值。

”
益的法律保护方面的立法现状及其不足，对胎儿的保护问题形成了
科学系统的认识，进而从立法、司法和社会实践三方面提出立法建议，把理论研究付诸实际，切实保护好胎儿的利益，只有这样才能更加有利于胎儿的健康发育和成长，才能切实体现人文关怀理念，才能有利于实现人类社会的和谐发展和家庭稳定。

（作者单位：湖北文理学院）
本文由湖北文理学院大学生科研项目基金资助。

[意]皮德罗·彭梵德 . 罗马法教科书[m] . 黄风译 .北京：大学出版社，1992
梁慧星民法总论[m] 北京：法律出版社 1996 p .91
转引自方流芳：《罗伊判例·关于司法与政治分界的争辩》，《比较法研究》1998年第1期
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