国际商事仲裁中临时措施的适用问题

国际商事仲裁中临时措施的适用问题

——兼及我国仲裁立法的完善

[内容提要] 仲裁中所采取的临时措施关系到当事人合法权益的有效维护和实现，而国际经济交往形式的日益多样化和复杂化则给有关临时措施的适用带来了许多问题。增加临时措施的形式，延长当事人申请采取临时措施的期限，赋予仲裁庭在采取临时措施上以更大的权利，并对外国有关临时措施裁决的承认和执行作出制度安排等措施为许多国家的仲裁立法和仲裁机构的仲裁规则所采用。我国在修改《民事诉讼法》和《仲裁法》时也应对这些问题做出适当的回应，以促进我国仲裁事业的发展。

仲裁中的临时措施是指在最后裁决作出前，法院或仲裁机构根据仲裁案件一方当事人的申请，为保证仲裁裁决的顺利作出和执行，就对方当事人的财产、持有的证据等作出的临时性的强制措施。在《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（以下简称《国际商事仲裁示范法》）和《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（1976）中，该项措施被称为“临时性保全措施”（interim measures of protection）;在《国际商会仲裁规则》（1998）中称为“临时或保全措施”（interim or conservatory measures）;在英国，该项措施被称为“玛利亚禁令”(Mareva Injunction)。①我国《民事诉讼法》和《仲裁法》称此类措施为财产保全和证据保全。

目前，我国仲裁立法对仲裁中的临时性措施规定的较为简单，②导致在实践中很难满足解决复杂的仲裁案件，尤其是国际商事仲裁案件的需要。再者，现行《民事诉讼法》和《仲裁法》将临时措施的决定权单独地授予法院行使，当事人的申请要通过仲裁委员会递交法院，程序较为繁琐，不利于仲裁效率的提高，也不利于加快中国仲裁的国际化进程，吸引更多的当事人选择中国的仲裁机构进行裁决。基于此，笔者试图从满足国际商事仲裁特殊需要的角度出发，通过对仲裁中临时措施可采取的形式、当事人提请采取临时措施的期限、临时措施的决定机关和外国临时措施的执行等问题进行的分析，并结合外国立法例和国际上知名仲裁机构的仲裁规则，谈谈如何完善我国仲裁中的临时措施。

一、国际商事仲裁发展中临时措施面临的新问题

（一）临时措施形式的拓展问题

从我国《民事诉讼法》和《仲裁法》的规定来看，在我国，临时措施的形式主要包括财产保全和证据保全两种。所谓仲裁中的财产保全，是指在因当事人一方的行为和原因将使裁决不能执行或难以执行时，有权机关对与仲裁案件有关的财产所实施的查封、扣押、冻结等措施。而仲裁中的证据保全是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，有权机关通过

查封、扣押、拍照、录音、录象、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法而对证据加以保存。

但是，随着国际经济交往行为的多样化，采取财产保全和证据保全这两种方式还不足以适应国际商事仲裁事业的发展。特别是当体现当事人利益的不是有形的财物而是无形的知识产权或某种行为时，我们更需发展出新的临时措施形式。基于此，笔者认为以下两种临时措施形式是值得引进的：

1.发布禁令的措施

在仲裁协议的双方当事人之间，除了有形财产可能成为争议的标的以外，知识产权这类无形财产亦可能成为争议的对象，这在国际技术转让合同中最为常见。如许可人在独占性许可合同下自己仍在约定的范围内使用许可技术，许可人在排他性许可合同中仍许可第三人在相同的范围内实施许可技术，被许可人违约将许可技术应用到许可范围外的领域或将许可技术擅自转许可给第三人等情况，都会引起此类争议。如果许可人和被许可人签订的技术转让合同中订有仲裁条款，或者另行达成了仲裁协议，则权利受到侵害的一方当事人在仲裁庭作出最终裁决之前，能通过何种途径维护其自身利益呢？由于知识产权的非物质属性，违约方在最终裁决作出之前仍有实施侵权行为的可能性，适用财产保全措施并不能使违约方停止实施侵权行为，只有仲裁庭或法院发出禁令，才能制止违约方的侵权行为。特别是在违约方准备将协议项下的技术秘密公开、第三人因许可人或被许可人违约而获得专利或技术秘密的情况下准备大规模的应用该项专利或技术秘密、违约方准备大规模销售其侵权产品等情况时，就更有必要发布此项禁令，以避免非违约方和善意第三人的不必要损失。

因而，在财产保全之外增设发布禁令的临时措施是有必要的。国外的许多立法例已规定了此种临时措施。如英国《1996年仲裁法》第44条第2款(e)项就规定，为了仲裁程序上的目的，法院有权发出临时禁止令。而某些国际性仲裁机构的仲裁规则也规定仲裁庭可发布禁止令。如《美国仲裁协会国际仲裁规则》（1997）第21条第1款规定：“应当事人的请求，仲裁庭得采取其认为有必要的任何临时措施，包括禁止令和财产保全或保存措施。”在具体的适用程序上，若纠纷还没有进入仲裁程序，可以向法院提出发布禁令的请求；若已进入仲裁程序，则可申请仲裁庭发布此项禁令。

2、维持现状的措施

所谓维持现状（preserving the status quo），是指在争议得到解决前，按原来合同规定或双方当事人最初约定继续履行合同中的规定或双方当事人的最初约定。③采取此类措施在国际工程承包纠纷案件中是很有必要的。譬如，在工程建设过程中，合同双方当事人因是否应增加工程款的问题发生了争议，一方当事人要求兑现增加的工程款，否则就要停工；另一方当事人则不愿意马上就支付新增加的工程款，要求按原来的约定继续履行。在这种情况下，如果一方当事人要求法院或仲裁庭发布继续按原来的合同履行的裁定，而另一方当事人则要求发布暂时停工的裁定，法院或仲裁庭就面临着两难的处境。只有通过维持现状措施才能避免

因一方停止施工或停止付款而引发的更大损失。此问题在海底隧道工程案（Channel Tunnel Group Ltd. v. Balfour Beatty Construction Ltd.）中反映的最明显。④

3.当事人提请采取临时措施的期限问题

当事人是仲裁中临时措施的发起者，没有当事人的提起，仲裁机构或法院不得依其职权主动采取临时措施，否则将违背仲裁的契约性和民间性，导致对当事人意思的不当干预。那么，当事人申请采取临时措施的时限，是只限于仲裁程序开始以后至最后裁决作出前这一段时间，还是只要在仲裁裁决作出前，即使尚未进入仲裁程序，当事人也可以申请采取临时措施呢？特别是在有些国家规定由仲裁庭行使临时措施决定权的时候，如果仲裁庭不能迅速组建，当事人应向哪个机构寻求采取临时措施？在对这些问题的规定上，各国的仲裁立法和各仲裁机构的仲裁规则有很大的不同。

从对世界各国仲裁立法都具有参考价值的《国际商事仲裁示范法》的规定来看，该示范法允许当事人在仲裁程序开始前就可要求有权机关采取临时措施。该法的第9条明确规定：“在仲裁程序开始前或进行期间，当事方请求法院采取临时保全措施和法院准许采取这种保全措施，均与仲裁协议不相抵触。”而直接以《国际商事仲裁示范法》为仲裁立法蓝本的国家也都作了同样的规定，如德国《民事诉讼法典》第1033条。在仲裁业较为发达的英国，其《1996年仲裁法》也允许当事人在仲裁程序开始前要求法院作出采取临时措施的决定。此外，许多仲裁机构的仲裁规则也允许当事人在仲裁程序开始前或仲裁庭组建之前申请采取该项措施。1998年的《国际商会仲裁规则》第23条第2款就规定：“在案卷移送仲裁庭之前以及即使在此之后，在适当的情形下，当事人可向有管辖权的司法机关申请采取临时措施或保全措施。”可以说，当今仲裁立法的趋势是承认当事人的此项权利，而不是将当事人申请临时措施的期限限定在仲裁程序开始以后。

但也有很多国家否认当事人享有在仲裁程序开始前申请临时措施的权利。从各国立法规定和各仲裁机构的仲裁规则来看，凡是要求当事人的财产保全申请必须向仲裁机构或仲裁庭提出的，或者只有仲裁庭才可以向法院寻求协助的，都是这种情况，我国即属此类。

上述两种不同做法，究竟孰优孰劣呢？从当事人申请临时措施的情形来看，大多事出紧急，如果一定要求当事人须在提请仲裁之后才能申请临时措施，与争议相关的财产可能早已被对方当事人隐匿、转移、变卖或毁损，易腐物品可能早已变质腐烂，一文不值了，而证据也可能因丧失保全时机而灭失或被毁弃。这些都将导致对当事人合法权益的损害。

因此，允许当事人在仲裁程序开始之前即可申请临时保全措施的做法更为可取，更有利于维护利益受威胁方的权利，也与当今国际商事仲裁立法的发展趋势相一致。当然，由于在仲裁程序开始之前就提出了申请，这就面临着由哪个机构受理申请并作出裁决的问题。对此，国外有两种体例，一种是由法院受理申请并作出裁决，另一种是由仲裁委员会或其特设机构受理申请并作出裁决。前一种立法例可见于英国《1996年仲裁法》，该法第44条规定：“如情