民族性视野下英国对抗制成因之考究——以刑事诉讼为进路

绪
论
翻开人类刑事诉讼史 ， 我们不难发现人类所有的诉讼制度都起源于弹劾式诉讼 ， ］ ［ 欧洲各国尤 １ 其是 ， 西欧亦是如此 。当我们以为欧洲各 国的刑事诉讼模 式将会沿同一历史轨迹演化前行时 ， 现 实并未如我们所愿 。历史的转折点出现在 １１ ２５年， 英诺森三世禁止神明裁判 的决定留下 了一个法律 真空 ， 导致英国像基督教界的其他 国家一样蹒跚而行 。然而， 英格兰对于废 除神明裁判的回应 ， 非常
［］ ［ ３ 古希腊］ 亚里士 多德 ：政 治学》 吴寿彭译， 《 ， 商务印 书馆 １６ ９５年版 ， ４页。 第
（］ ［ ］ ４ 德 弗里德里希 ・ 尔 ・ ・萨维尼 ： 论 立法与法 学的 当代使命 》 许 章润译 ， 卡 冯 《 ， 中国法制 出版 社 ２０ ０ １版 ，
第８ ７页。
［ ］ 程汉大： ｌ ３世 纪英 国法律制度的革命 性变化” 载《 ５ “ ２—１ ， 世界历 史） ０ ０年 第 ５期。英格兰法律 成长的这一 ） ０ ２ 连贯性 ， 为诸 多法学 家所论述 。例如德 ・ 托克维 尔， 其详细的论述可参见 Ｄ Ｄ ｍａ ，ｈ ｕ ｉａ Ｂ ｎｈｉ ｎｌｎ ７７ ． ｕ ｎ ＴｅＪｄｃ ｌ ｅｃ ｎＥ ｇａ ｄ１２ ｉ １７ ：ｈ ｅ ａ ｉ ｒ ｅ ｉｎｌ ８ ５ ＴｅＲ ｓ ｐｎ ｏ Ｐｏ ｓｏａ ｈ ｇ ｆａ ｆ ｓ （ ｏａ Ｈ ｓ ｒ ａ Ｓｃ ｔ １８ ）１２ Ｒ ｙｌ ｉｏｉ ｌ ｏｉｙ ９ ２ ０ ． ｔ ｃ ｅ ［ ］ 参见 Ｆ Ｐｌｃ ６ ．ｏ ｏｋ＆Ｆ Ｗ． ｉａｄ Ｔ ｅ ｉｏ Ｅ ｇｉ ａ ｅ ｒ ｔｅＴｍ ｄ ａｄ，（ ａ ｂｉｇ ｎ ｅｓｙ ｌ ． Ｍａｌｎ ， ｈ ｓ ｒ ｏ ｎｌｈＬ ｗ ｂ ｏｅ ｈ ｉｅｏ ｗ ｒ ｔ Ｈ ｔｙｆ ｓ ｆ ｆＥ Ｃ ｍ ｒ ｅＵ ｉ ｒ ｔ ｄ ｖ ｉ
不 同于大陆法 系 国家 。大陆法 系 的统治 者 求助 于 教 皇 的纠 问式 技 巧 ， 教 会法 规 则来 充斥 法 律 的 真 用 空， 借鉴 教会 法的 审判 制度 建 立 了纠 问制 。但 是 ， 马 教 会 从来 没有 对 英 国王 室 司法 产 生 同 样 的影 罗
响。英国在坚持 自己诉讼传统 的同时 ， 秉承着公平竞争 的理念 ， 借鉴和创设 了诸多规则和制度。其 中， 陪审 团审判 制度 、 律师辩 护 制度和证 据规则 三 者恰好 构筑 了对抗 制最基 本 的内涵 。
建立在习惯法和判例法基础之上的英国法律制度素以历史的和渐进性而著称于世。一部千余年
的英 国法制 史 ， 一条 波澜不 惊 的长 河 ， 就像 和缓 而平 稳 地 向前 流 淌。 即使 在 国 内发生 动 乱 、 内战或 革 命 的非 常时期 ， 也未 出现大 连续性起 大落 的剧烈 变 化 。 ］ 欧洲 大陆跌 宕 曲折 的诉讼 模 式 变迁 相 比， ［ 与 ５
［ 摘 要］ １ 世纪之前， ２ 欧洲各 国刑事诉讼均采用 了古老的弹劾式 ， 共誓涤罪、 明裁判和决斗 神 审判 等仰 赖神 明的 审判 方 式大量 运 用于 司法 实践 。在 “ 法律 源 于神 意 ” 的观 念 和 信仰 垮塌 之 后 ， 判 神 法最终被废 除 。如何 填补 审判方 式的 空缺？ 英 国和 欧 洲大 陆各 国选择 了截 然 不 同的道路 。欧 洲大 陆 各国 在教会法院的影响下， 普遍采用 了纠问制。而英 国在采用 了富于理性的陪审制之后 ， 随着律师辩 护制度的兴起和证据规则的设置， 逐步建立 了对抗式刑事诉讼模式。在共享欧洲同一文明的大背景 下 ， 国是如 何 以及 为何 走上这 样 一条截 然不 同的 司法 审判 道路 ， 一 个扑 朔迷 离、 英 是 耐人 寻味 的 问题 。
第２ ５卷第 ３期
２１ ０ ０年 ６月
研究 生法 学
Ｇｒ ｄ ａ ｅ Ｌａ Ｒｅ ｉｗ． ａ ｕ ｔ ｗ ｖ ｅ ＣＵＰＬ
Ｖｏ ． ５ Ｎｏ １ １２ ．１ １
Ｊｎ ２ １ ｕ ．０ ０
民 族 性 视 野 下 英 国对 抗 制 成 因之 考 究
以刑 事诉 讼 为进路
苑 宁宁
的弹 劾式诉讼 去采用 纠 问制 ， 实 、 尚 自由和公 平竞 争 的英 国人 从 司法 实 践 中存 在 的实 际 问题 着 务 崇
手， 逐步对其诉讼程序进行改良和探索 ， 最终形成了与其民族性尤其是 ＦｉＰａ 精神为核心理念的对 ａ ｌ ｒ ｙ 抗 制 。所 以 ， 笔者认 为对抗 制之所 以能 在英 国形 成 ， 非偶然 ， 具有 一定 必 然性 的 ， 中民族 性作 为 并 是 其
本文 首先梳理 了英 国对抗 式刑 事诉讼模 式 形成 的历 史过程 。随后 立足 史 实， 过 比较 分析 ， 通 总结 出其
形成特 点 。最后 ， 笔者在 分析 英 国与众 欧 洲大 陆各 国不 同的民族性后 ， 重论证 了英 国独特 的民族 性 着
是如 何指 引和促 进 对抗式 刑事诉 讼模 式形成 的 。 ［ 关键 词 ］ 对抗 制 务 实 保 守 自由 ＦｉＰａ ａｒ ｌ ｙ
１ １ ）３ 艾斯曼在《 ９３ ． 欧洲刑事诉讼 史》 开篇介绍 了刑事诉讼模 式， 的 他指 出这种 区分是根 据刑 事诉 讼制度在人 类文 明 的不同发展 阶段 中所表现 的具体特征而作 的 区分 ， 划分 的主 要依 据是 国家官 员在 诉讼 启动方 面所具有 的不 同作 用。 根据 艾曼斯 的论述 ， 弹劾 式诉讼 最主要 的特征在 于： 第一 ， 任何 个人 均有权 自由地对犯 罪行 为提 出控 告 ； 没有起诉人 就 没有惩罚 ， 控告 者承担起诉之 责， 并承担相应后果 ； 第二 ， 原始 的 ＞俗倾 向于将 紧急之需要及理 想之情境 最小化 ， － ｊ － 它总 是尽 可能的避免 以暴力进行复仇 ； 被侵犯之 当事人对于一些特定形 式的尊重 以及 适 当延缓 其权利 的实现压倒 了原 始 的个人仇恨 ， 这被认为是一 大进步 ； 第三 ， 原始社会 ， 在 对被告人 的审判几 乎总是 由与其地位相 等之人 ， 由居 住在被 告 人所在之部落或城 堡之人 来进行 ， 认为是 对公 正无偏之 司法的最佳保 障； 四， 这被 第 ３事人 必须亲 自 场的观点来 自 ＂ － 到 于原始诉讼 所具备之 决斗性质 ， 因为 ， 所有 的决斗都 必须 以双方到 场为前提 ； 具有一 定的 象征 意味 ， 这 但是 这无关 紧 要； 重要的是形式盖过 了实质 ； 第五 ， 法官在 弹劾 式诉讼 中不得 主动提 起诉讼 ； 他既 不能主动 管辖 某一案件 。 也不能主 动搜 集证据 ， 他的职责仅仅是 对提 交到他 面前 的问题作 出回应 ； 对证据进行 审查 ， 并在证据 的基础上作 出决断 ； 第六， 揭露犯 罪以及发现犯 罪分子的程度充分地体现着 ＂时的信仰 ， ３ － 或者说反 映着 ＂时时代之偏见 。 ３ － ［） “ ２ 中世 纪初期 ， 整个欧洲西部 ， 认为犯罪大都 只涉及 当事人—— 即犯 罪者及被 害人或其亲属。控 诉犯罪者乃 是被 害方面或其亲属之任务 ， 双方均认为站 于 多少平等之地 位 ， …… 以为原告 并不异 于被告 ， 在判 决之前 。 亦须被拘 禁。被告有 罪或无罪之 Ｐ题 ， － 并不认为人力所能判决 ； Ｉ 而唯有神 圣之裁判 能胜任之 。祈 求神 之判决之 主要 方 法． …… 或被告 可由证人证明其无罪 ．． 第三 、 以决斗来做裁判之 方法 ； ． …・ 有 这就是控 诉制度 （ 弹劾式诉讼 ） 最单纯之 方式。 引 ” 自［ 欧文 ：英 国人之生 活与思想》 上册 ） 王 学哲译 ， 英］ 《 （ ， 商务 印书馆 １４ ９ ４年版 ， ９ 第 ４页。
最 深层 次的 因素发挥 了重要 作用 ， 简言之 ， 即塑 造 了对 抗制最 核心 的理念 。
一
、
英国对抗式刑事诉讼模式形成之考究
古希腊著名思想家亚里士多德指出， 我们如果对任何事物 ， 对政治或者其它问题 ， 追溯到其原始 而明白其发生的端绪 ， 我们就可获得明朗的认识。 ］ ［ 古罗马法学家西塞罗也说过 ： 历史是真理的火 ３ “
苑宁宁 ， 中国政法大 学刑事 司法学院刑事诉讼 法专业 ２０ ０ ７级硕士研究生（０ ０ ８ 。 １０ ８ ）
［ ］ 参 见 Ａ Ｅ ｍ ｉ， ｉｏ ｏｔｅｔｌＣｉ ｎ ｌ ｒｃｄｒ Ｊｈ ｉｐｏ ｒｎ． ｉｌ， ｒ ｎａｄ Ｃ ｍ ａ １ ｓ ｅ Ａ Ｈｓ ｒ ｏ Ｃ ｎ ｎｎａ ｒ ａ ｏｅｕｅ（ ｏｎＳｍ ｓｎｔ ｓ 。Ｌ ｔ Ｂ ｏ ｎ ｏ ｐｎ ｎ ｔｙ ｆ ｉ ｍｉ Ｐ ａ ｔｅ ｗ
易延友 在 《 陪审 团审判和对 抗式诉 讼》 书 的绪论 中 ， 一 探讨 了对抗 式诉讼 的历 史沿 革 。他 认为 “ 对 抗 式” 诉讼是 一个 历史 的概念 、 一个发 展 的概 念 。它 在不 同历史 时 期 ， 有不 同的历 史 特征 。他 根 据 具 人类诉 讼 的发展轨 迹 ， 抗式诉 讼 的发 展 划分 为 三种 形 式 ： 自然 状态 的对抗 式 诉讼 、 自然 状态 将对 纯 半 的对抗 式诉 讼 、 自然状态 的对抗 式 诉讼 。英 国 自罗马 征 服后 一 直到 １ 非 ３世纪 前 ， 诉讼 形 式 都 介 于 其 纯 自然状态 的对抗 式所诉讼 和半 自然 状 态 的对 抗式 诉 讼之 间 ， 是纯 自然状 态 的 对抗 式 因索 更 多一 但 些 ； 自 ｌ 纪陪 审团审判 建立 以后 ， 讼形 式属 半 自然 状 态 的对 抗式 诉 讼 形式 。ｌ 而 ３世 其诉 ７—１ 纪 以 ８世 后 ， 国的律 师辩 护 制 度 及 证 据 规 则 逐 渐 得 以建 立 ， 国 的诉 讼 程 序 属 于 非 自然 状 态 的 对 抗 式 诉 英 英 讼０ ］ ［ 笔者借 鉴易延友 上 述对抗 制形成 的 阶段 划分 ， 梳理英 国对抗 制 的历 史形 成 过 程 ， 大 致 可 以 ８ 来 其 分 为三个 阶段 ： 一个 阶段是 古老 的 弹劾式 诉 讼 ， 第 是纯 自然状 态 的对 抗 式诉 讼 ； 二 个 阶段 是 中世 纪 第
英 国的刑事诉讼 模式 的演变 映现 出一种历 史 的连贯性 ， 没有 出现 昭然 的断裂 。“ 个历 史进 程 浑然 一 整
体， 以致于任何试图描述其中某个片断的人势必感觉到他刚着笔就撕开 了一张完整 的网”［］ 。 因此， ６ 明确弹 劾式诉讼 与对抗 式诉讼 之 间的分水 岭 ， 并不 是一 件容易 的事 。 ［ 】
・பைடு நூலகம்
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研 究生法 学
第２ ５卷第 ３期
为何会 出现如 此扑 朔迷离 、 耐人 寻味 的历史现 象 ， 古今 中外 学者 均进 行 过相关 的探讨 研究 。有 的 将其归因于历史机遇的偶然性 ， 也有将其归因于地缘文化 ， 等等。但笔者在梳理英 国对抗式刑事诉讼
模式形成的历史过程 中， 受黑格尔、 萨维尼民族精神理论启发， 发现该现象背后最深层次的原 因是英 国与众 欧洲 大陆各 国不 同的 民族 性 。英 国人 的保 守 ， 使他 们 没 有像 欧洲 大 陆各 国那样 彻 底抛 弃 古 老
把 ” 于是历 代人 们在 探究法 律奥秘 的过程 中， 自觉或 不 自觉 地 、 同程度 地 因循 着历 史探 源 之路 ， 。 都 不 追溯 着法律 的源 流而前行 。“ 只有通 过历史 ， 能 与 民族 的初 始 状态 保 持生 动 的联 系 ， 丧失 了这一 才 而
联系， 也就 丧失 了每一 民族 的精神生 活 中最 为 宝贵 的部分 。［ 因此 ， 们 首先 需 要 梳理 一 下 英 国对 ” ］ 我 抗式 刑事诉 讼模式 的形成 历史 。