实然法与应然法

法律在应然和实然中挣扎

法律的应然性和实然性的争端由来已久。在公元前5世纪至公元前4世纪的古希腊，智者们就曾经进行过关于自然法和认为法的思想争论。这一争辩到现在已经演变为应然法和实然法的观念冲突。

持应然法观念的认为，法律从本质上说就是人的规律，因此法律应当以客观规律为基础，其对人的行为的规定不能有悖于客观规律。法律根源于人的永恒不变的本性——社会性和理性。真正的法律应与之相符合，特别是与理性相符合或者以理性为基础，或者说就是由人的理性所发现的人的规律或行为准则。因此国家制定法应该建立在理意志的基础上。就法的功能和目的来说就在于实现正义，所谓正义就是基于公共幸福的合理安排，即享受到他应该享受的权利和平等地承担义务。法律作为一种行为准则能使人们辨是非、知善恶。因此，它也应该与人们的价值观念，特别是其中的道德观念相一致，也就是说法律不能有悖于道义，法律应当具有道德性。这种道德性不仅体现于实体价值目标方面，而且体现于其形式和程序方面。因此，不符合道德的法律就不是良法和不具有正义性。这样以来，道义就成为衡量实在法的好坏的标准。持这一观念的学者们提出了恶法非法的命题。

实在法观念则与应然法针锋相对。他们认为，真正的法或者说严格意义的法布是什么自然法、应然法，而是国家制定的法律。由于这种法律能够被现实经验所感知和真实存在着，所以又叫做实在法，至于自然规律，道德等，只有比喻意义。实在法是由法律规则构成的，是一个法律规则或法律规范的体系。法律规则是中性的，与价值无关，是一种纯技术性和工具性的东西，或者说与政治道德，理性等价值观念无必然的和内在的联系。因此也不能从政治上和道德上进行评价，也即法律不存在什么道义与不道义、良恶的问题。由此他们提出了恶法亦法的命题。

我们的法律到底应该是什么样子？是依照应然法的理念来构建，还是按照实然法的观念来构建？这个问题至今没有一个很明确的回答，以至于出现了不少试图调和二者矛盾的学派。比如实证分析法学派中的制度法学派。另外，从分析法学对自然法的批判和法律社会学、现实主义法学对分析法学的批判上中，二者的冲突也似乎得到了一定程度上的调和。现代的分析法学和信自然法学都不再把法律作明确的二元区分。我认为，出现这样的调和趋势，是社会发展的必然现象。

应然法赋予了法律以美好的德性，使得法律成为人间公正、公平、正当、自由的体现。使得法律不仅约束人的外在行为，而且直指人的内心，将价值观念、道德视为最高的标准，这一观念有其合理性，并且在古希腊、罗马时期及其辉煌。古希腊人创造了自然法的理念，罗马人将其发展为一整套的技术。赛尔苏斯更认为，法律乃善良公正之术。但是自然法观念的缺点也很明显，那就是缺乏现实的经验性。在失去了神学信仰的背景后，自然法观念的来源的正当性也失去了基础。而且按照公平正义为理念建立起来的法律，似乎并不能真正的实现正义。实证分析法学的出现，可谓应运而生。在早期的分析法学思想中，认为法律乃是君主的命令，政令，是权力的体现，从而迎合了了资产阶级取得政权建立统治的需要，为资产阶级取得国家政权论证了正当性。但是在经过了第二次世界大战后，人们认为法西斯的出现并导致人类灾难与分析法学的立场有很大的关系。分析法学坚持的道德与法律相分离，恶法非法的观点受到了责难，分析法学为了回应这种责难，不得不研究法律与道德之间的关系。这里，以上的表述只想说明的是，法律到底应该是一种什么样的状态，并不是一种纯粹理论的的争论，而是与社会的发展过程不可分开。法律作为一种构建的秩序，不是来源于神秘主义的自然和神，也不仅仅是一个封闭的自给自足的逻辑体系。作为诞生于社会的一种秩序，法律应当是社会所选择所认可的，并且是被社会中的人所制定的。在制定过程中，法律必然反映制定者的意志和所处社会的客观规律。社会发展尽管必然对人群作出区分，但是作为特定社会的人类的共性并不因为所处的阶层和集团而有所区分。所以，人类所共有的普遍性价

值个道德观念，也必然在法律中有所反映。应然法与实然法之争，其实是一种历史观和世界观的不同。当社会发展到现代社会的程度时，这两种观念的区分，由于有了对现实社会的一致的认知而不复存在。所以，早在制度法学出现之前，对法律的观念的争执一直局限在应然和实然之争，并无摆脱二者范畴的第三种观念存在。制度法学作出了调和法律观念之争的第一次尝试，而后不论是新自然法学，还是现代分析法学，都不再将二者视为完全对立而是出现了融合的趋势。现代法学流派，比如经济分析法学，就完全跳出了这个争论的圈子，而社会法学的出现，使得法律观念之中的这一对矛盾不复存在。

另外应然法之于实然法是一种批判。但是应然法的批判带有建构的性质，而不是像后现代主义对现代主义的结构那样是一种纯粹的颠覆，而是带有一种建设的精神。应然法批判实然法，包括按照应然法理念建立的实然法。所以，从这种关系上来说，法律虽然在应然与实然之间挣扎，但是其倾向性无疑是明显的，那就是实然法是侧重点。因为应然法也在试图建立实然法。