刑法修正案(八)的溯及力

刑法修正案（八）的溯及力探析
文／黄祥青
自2011年5月1日刑法修正案（八）正式施行以来，最高人民法院针对刑法总则修改内容的时间效力问题发布司法解释，及时明确了相关溯及力原则与适用规范。

在司法实务中，围绕具体犯罪的溯及力问题仍然存在一些适用争议，有待厘清。

笔者结合前几次刑法修正案的有关修订内容予以研究。

一、如何界定新罪行
根据罪刑法定原则及刑法第十二条的规定，刑法修正案（八）的溯及力总体上应当按照从旧兼从轻原则予以把握，即刑法修正案（八）并非绝对地不能溯及既往，而是应当以是否有利于被告人为标准，区分两种情况来处理：一是当新法的相关规定不认为是犯罪或者处罚较轻时，应当适用新法的规定。

二是当新法的相关规定处罚较重或者属于新罪行时，则不具有溯及既往的效力。

从司法实践情况看，如何准确界定新罪行，既是掌握溯及力问题的关键，也是经常遇到的法律适用争点和难点。

笔者认为有必要把握以下三个要点：新罪名不能简单地等同于新罪行
综观刑法修正案（八）设立的新罪名，大致可以分为三种类型：一是新增设的犯罪行为及罪名。

如刑法第一百三十三条规定的危险驾驶罪、第二百零五条规定的虚开发票罪，以及第二百七十六条规定的拒不支付劳动报酬罪等，这类全新的犯罪行为及罪名，当然属于新罪行，从而不具有溯及力。

二是在修改原有犯罪构成要件或要素基础上而相应设置的新罪名。

如刑法第二百四十四条规定的原有罪名是强迫职工劳动罪，因其犯罪对象由职工修改为他人，故罪名相应调整为强迫劳动罪。

又如刑法第三百三十八条规定的原有罪名是重大环境污染事故罪，因犯罪结果要件由造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果修改为严重污染环境，故罪名变更为污染环境罪。

不难看出，此类新罪名的实际内容包含两个部分：一部分是完全保留下来的原有罪行，另一部分是因修改特定犯罪构成要件或要素而扩充进来的新罪行。

对于前者，则属于新旧法律均有明文规定的犯罪行为，应当遵循从旧兼从轻原则掌握其时间效力；对于后者，则没有溯及力可言，不得溯及既往。

应予说明的是，此种新旧罪行一体并存的新罪名，其中新旧罪行的界限并非总是清晰可鉴。

如上述职工与他人的区分较为简单，而要识别重大环境污染事故造成的严重人身与财产损害后果与严重污染环境的危害结果，相对就会复杂一些。

因为环境污染犯罪的危害行为与结果之间往往有一定的时间间隔，法理上称之为隔时犯。

在界定此种新旧罪行时就必须结合具体的案件事实进行甄别，以准确认定既往实施的危害行为是否涉及新罪行。

三是通过分离部分犯罪行为而单独设立的新罪名。

如刑法第四百零八条增设的食品监管渎职罪，就是从刑法第三百九十七条规定的国家机关工作人员滥用职权
罪和玩忽职守罪中分离而来，二者形成普通法与特别法之间的包容重合关系。

换言之，食品监管渎职罪属于新罪名，但内容绝非新罪行，依然应当按照从旧兼从轻原则掌握其溯及力。

类似情形在其他刑法修正案中也并不鲜见。

如2009年2月28日通过的刑法修正案（七），将原本按照刑法第一百五十三条规定的走私普通货物、物品罪处理的走私国家明令禁止进出口的旧汽车、切割车等货物的行为分离出来，在刑法第一百五十一条中增设走私国家禁止进出口的货物、物品罪，另将原本按照非法经营罪处理的非法传销行为，独立设定组织、领导传销活动罪。

值得特别提及的是，上述新罪名的来源及其演变过程并非都能一目了然，譬如，在前后规制非法传销行为的非法经营罪与组织、领导传销活动罪之间，就并不存在法条字面上的直观联系，而必须从新罪名的立法背景或司法实践经验中，才能了解、把握前后罪行间的发展演变与承继关系。

这就意味着对于新罪名及其溯及力的理解、判断，决不能忽略对于立法源流和既往实践情况的追问和探求。

如果缺少相关司法实践经验又单纯停留于法条文本解读新罪名，就很容易形成诸如组织、领导传销活动罪等属于新罪行的误判结论。

概言之，不同新罪名因其立法背景及来源不同，其内容存在完全等同、部分包含和全部无涉新罪行等多种复杂情况。

在研判新罪名的溯及力问题时，应当以有无实质上的新罪行为标准，严格区分不同情况掌握适用。

新罪行应当与新增明示性罪行规定相区别在多次刑法修正案的修订内容中，不少犯罪增加规定了危害行为的客观表现形式。

如刑法第二百二十六条规定的强迫交易罪的原有罪行表现为两种，即强买强卖商品和强迫他人提供或者接受服务。

刑法修正案（八）增加规定了三种客观行为表现：强迫他人参与或者退出投标、拍卖的，强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的，和强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。

显然，新增罪行与原有罪行比较，从具体的行为表现到特定的行为对象，新旧之间不可同日而语。

后者属于新罪行的范畴，不具有溯及既往的效力。

然而，另有一些法条，形式上同属增加规定新的危害行为的客观表现形式，但实质上并不产生新罪行，如
刑法修正案（七）在刑法第二百二十五条非法经营罪的并列罪行规定中，于第三种客观行为表现“（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务”之后，加入非法从事资金支付结算业务的罪行表现。

如果认为本条新增内容与前述无异也属于新罪行，则对于刑法修正案（七）施行以前发生的非法从事资金支付结算业务的行为（如利用POS 机代人提现非法牟利的行为等），不能展开刑事追诉；反之，只要在追诉时效期限以内的，就可以依法追究刑事责任。

应当讲，非法经营罪与前述强迫交易罪的修订情形并不完全相同。

在非法经营罪的并列罪行规定中，最后列有兜底条款———其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

根据刑法理论上的同类解释规则，只要是与已经列明的罪行具有相同罪质特征的危害行为，均可适用开放性的兜底条款予以治罪。

那么，已经列明的未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的行为，是否与新增加的罪行表现———
非法从事资金支付结算业务的行为具有罪质特征上的相同性呢？笔者认为，二者同属面向社会公众实施的非法金融行为，同样对于国家金融秩序及安全具有十分严重的社会危害性，在侵害法益的种类及危害程度上均具有相同或相当性。

据此，新增罪行表现可以为非法经营罪的兜底条款所含摄，并不属于新罪行。

反过来讲，如果不作如上理解，将明显具有相同罪质特征的危害行为排除于兜底条款之外，则势必意味着法律明确设置的兜底条款失去实际的规范意义，此举显然是违背立法旨趣的。

因此，非法从事资金支付结算业务的行为，在刑法修正案（七）施行以前也是可以依法治罪的危害行为，刑法修正案（七）新增本条罪行规定的意义在于，明确标示该种危害行为的严重社会危害性，强调对于此种危害行为依法惩处的必要性。

与此相同的情形还有，
2001年12月29日通过的刑法修正案（三）将刑法第一百一十四条、第一百一十五条规定的投毒罪修改为投放危险物质罪，在其罪状中增加投放……放射性、传染病病原体等物质的罪行表现。

由于本法条原本设有以其他危险方法危害公共安全的兜底罪行，故新增罪行表现也是意在提示，并不产生新罪行。

除了新增罪行表现与上述具有开放性的兜底条款“其他……行为”容易发生含摄关系外，同类情形还常见于法律适用解释的场合。

再如，2005年2月28日通
①张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第758页。

②周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第595、485、566页。

过的刑法修正案（五）在刑法第一百九十六条第二款规定的使用伪造的信用卡之后，增加“或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”的行为表现，问题在于新增加的后种罪行表现是否属于新罪行呢？其能否溯及既往？从刑法解释论层面说，法律规定的伪造行为，本身就有有形伪造与无形伪造之分，①前者指无权制作者仿真制假的常规造假行为；后者指有权制作者擅自利用职权，制作形真实假之物品的假冒行为。

在现实社会生活中，公众通常更为熟悉、接受仿真制假，从外在形式要素上就能借助技术手段一辨真伪的有形伪造概念，但从法律价值角度审视，无形伪造行为具有更大的欺骗性，当然应当解释进入法定的伪造行为范畴，一并给予否定评价。

有鉴于此，上述使用以虚假的身份证明骗领信用卡的行为，在法理上是完全可以视为使用伪造的信用卡行为的一种表现，径直认定信用卡诈骗罪的。

退一步讲，即使不作上述伪造类型上的解释与适用，实务上对于使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，非法占有他人数额较大以上财物的行为，认定为隐瞒事实真相、以假充真的诈骗罪，也是毫无疑义的。

换言之，刑法修正案（五）新增的使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为，依照以前的刑法规定也是可以依法治罪的，并不属于新罪行。

之所以新增本条罪行规定，其价值同样在于明示。

综上，刑法修正案新增加的危害行为的客观表现形式并非都是新罪行，其中部分属于意在强调的明示性罪行规定。

二者形式无异，实践中极易混同。

因此，不能停留于新增加的单一法条作分析，而必须立足于相关法条的协调关系作考量，并结合既往的司法实践经验作出综合性的分析与判断，以避免研判结论的片面性。

新罪行的产生方式具有多样性
由上面论述可知，新罪行可以表现为刑法修正案新增设的犯罪行为与罪名，或者已有罪行的新的危害行为表现形式，但是，其产生方式并不局限于新增客观方面的危害行为表现一种类型。

仍以前述强迫劳动罪为例，刑法修正案（八）通过删除原有的犯罪主体用人单位，使本罪成为一般犯罪主体，这一主体要件的修改将不具有合法用人资质的单位或个人实施的强迫他人
劳动的行为纳入了治罪范围。

又通过增加规定两种常见的犯罪行为手段———
暴力、胁迫，使本罪的罪行表现更加清晰、完整。

还通过扩大本罪的犯罪对象，使不论年龄、性别、身份，只要是遭遇他人强迫劳动的被害人，均进入刑法强力保护的有效范围。

简言之，刑法修正案除了直观地规定新的危害行为表现而产生新罪行以外，其对于已有犯罪任一构成要件或要素的扩张性修改，往往也可带来新罪行，只是范围大小不尽相同。

从实质上讲，新罪行不是单一的特指危害行为的新方式或新表现，而是可以泛指特定犯罪构成要件的新类型或新组合。

在司法实践中，对于新旧罪行一体并存以及形似而实非新罪行等复杂现象，尤其有必要从实质上作甄别。

二、如何适用新罪名
从刑法的修改完善过程看，不少罪名已经成为历史，但部分或全部罪行经过修正，仍然保留于现行刑法所规定的新的罪名之下。

典型的如流氓罪，经过1997年修订刑法后，已分解成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、聚众淫乱罪和侮辱、猥亵妇女罪。

投机倒把罪，现被分解为非法经营罪和强迫交易罪。

另如1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》设立的侵占罪，现被修改为职务侵占罪。

原侵占罪的罪名被保留下来，但罪行另指非法占有他人委托代为保管的财物或者遗忘物、埋藏物的行为。

②
前述刑法修正案在修改
某些犯罪构成要件或要素的过程中，也相应地调整、生成了一些新罪名。

在司法实践中，一般对于过去发生的危害行为依照从旧兼从轻原则适用新法（即追诉时法）及其新罪名的情况，通常不持疑议，但对于过去的罪行适用旧法（即行为时法）条件下能否认定新罪名，则往往没有把握。

笔者以为，在适用旧法条件下能否认定新罪名，需要考虑的问题主要有三个：一是有无法律依据，二是是否有利于实现定罪的功能，三是法律及社会效果如何。

下面依次分析。

从法律依据角度看
针对过去发生的危害行为之所以能够展开刑事追诉，前提必然是新旧法律（即行为时法与追诉时法）均认为其构成犯罪，即新旧法律针对待决危害行为所设
置的犯罪构成要件具有实质上的相同性或者重合性。

如过去的流氓罪与现今的聚众斗殴罪，二者在犯罪构成要件上显然存在重合同一的部分，共同构成追究既往危害行为刑事责任的法律基础。

反映在裁判文书上，就是新旧法律以及刑法第十二条的相关规定均应作为裁判依据明确地予以列举，不可单独援引旧法作为唯一的法律依据。

换言之，新旧法律及其罪名对于待决罪行具有相互支撑的准据意义，并不存在彼此绝对排斥的取舍关系。

再从最终选择准据法的重心看，裁判上的主要考量显然在于新旧法律的处罚轻重；相对而言，罪名并非重要的考量因素。

由此可见，选择适用新罪名在裁判依据上是有据可查的，完全可以与定罪时在不同犯罪构成及罪名之间所进行的斟酌取舍区别开来。

通俗地讲，在不同犯罪构成下的不同罪名之间是不可相互替代的；在相同犯罪构成下的不同罪名之间，选择并不影响、动摇刑事责任的实质内容，关键在于合适与否。

从定罪功能层面说
罪名的意义在于便利识别危害行为的不同类型以及社会危害性质，通过定罪的实践活动，既对特定的危害行为进行法律上的否定评价，也在一般社会意义上起到行为规范、引导作用。

在现实的刑事追诉活动中，如果继续沿用已经被替代或废止的旧罪名，其法律评价和行为规范功能很可能被不断弱化。

以前述投机倒把罪为例，如果单从字面意义上去理解，对于抓住机会贩运倒卖商品的行为，在现今市场经济视野下恐怕已很难与其所匹配的严重法定刑建立起必要的、正当的关联性意识。

尤其是像流氓罪这类当年曾被作为“口袋罪”较为宽泛适用，因产生过一些社会副作用而被明令废止的罪名，现在重新适用对于司法公正性带来的社会疑虑和影响，应当讲不能不引起高度重视。

约言之，继续适用旧罪名，既不利于发挥定罪的正向规范、引导功能，又耗损司法公正性，故缺乏再行沿用的必要性。

从实际操作及效果方面评估
假设将发生在过去的职务侵占行为依照行为时的旧法（即1997年前的刑法）认定为侵占罪，不仅社会大众无法与现行刑法规定的侵占罪及其行为相区别，恐怕连不少法官要理顺侵占罪与职务侵占罪的源流脉络关系，也会颇费周折。

相反，如果认定职务侵占罪仍然适用行为时的法律判处刑罚，则对于被告人和社会大
众来讲，既不会产生罪责大小上的出入或偏颇，也不致发生犯罪行为性质认知上的困难或疑惑，即对于既往危害行为认定新罪名是适宜的。

再从新罪名的适用效果来看，如上述强迫职工劳动罪已由刑法修正案（八）修改为强迫劳动罪，不妨设想，如果现在对于相同的强迫他人劳动的行为，时而依行为时的旧法判决强迫职工劳动罪，时而又对新近发生的罪行认定强迫劳动罪，从便利社会及时认识、掌握新法律的视角看，这种相同或相近时期对于同类危害行为的差异定罪，无疑又成为影响司法裁判权威性的不利因素。

基于以上考虑，笔者主张对于适用旧法条件下的过去犯罪行为也宜选择适用新罪名。

三、对于跨法连续犯如何定罪处罚
当连续犯罪行为发生的时间跨越新旧法律施行期间，而新旧法律规定的罪名及法定刑均不尽相同时，是依新旧法律分别定罪实行并罚，还是将行为整体作为一罪处理？
在司法实践中，对于连续犯罪行为跨越新旧法律触犯同一罪名的情形，一般说来都会按照刑法第八十九条的规定，依连续行为实行终了时的法律以一罪论处。

容易产生分歧的情形多见于新旧法律规定的罪名不同，且新法设置的法定刑相对较重的场合。

以前述走私国家禁止进出口的货物、物品罪（新罪）为例，其基本罪和重罪的法定刑上限分别为5年和15年有期徒刑；较之于其先前归属的走私普通货物、物品罪（旧罪）的基本罪、较重罪的法定刑上限分别为3年、10年有期徒刑来说，新罪就呈现出罪名不同、刑罚较重的特点（在极重罪的场合，还是旧罪更重，其最高法定刑为无期徒刑）。

可见，在多数情况下，对于连续实施走私国家禁止进出口的货物、物品的行为，且跨越新旧法律施行期间的案件，如果统一按新罪定罪量刑，可能处罚会较重一些。

鉴此，有观点认为可以分段定罪，实行数罪并罚，理由在于：一是对于触犯不同罪名的跨法连续行为，在事实上易于分开作新旧两罪处理。

与那些仅仅触犯一罪的跨法连续犯相比，客观上存在着不同的处罚条件。

二是倘若作一罪处断，则势必将新法设置的较重法定刑适用于旧法施行期间发生的危害行为，这种处罚结果与刑法第十二条确立的从旧兼从轻的溯及力原则也不尽符合。

笔者认为，对于跨法连续犯主张分段定罪实行数
罪并罚的见解，实际上并不可行。

主要理由有三点：
首先，分段定罪实行并罚有悖相关法律规定。

刑法
第八十九条规定，对于犯罪行为有连续或者继续状态
的，其追诉时效从犯罪行为终了之日起计算。

这一规定
表明两点：第一，连续犯在法律评价上应当视为一个犯
罪行为，适用一个追诉时效期限。

第二，连续犯发生期
间可能存在多个相关法律规定，但只能选择适用犯罪
行为终了时的法律。

从司法实践情况看，连续行为持续
的时间，完全可能经历两部以上法律施行的期间，因而
法理上才有旧法、新法与中间时法的不同称谓。

在此情
形中，旧法、中间时法无论处刑轻重，显然都不能适用
于新法施行期间发生的连续行为。

唯有将跨法连续犯
视为一个犯罪行为整体，适用行为终了时的法律，才能
呼应、支持一个追诉时效的规定。

所以，主张分段定罪
的见解，必然带来两个以上的追诉时效期限，分别适用
多个相互对应的行为时法，这与刑法第八十九条的规
定精神相冲突。

其次，分段定罪实行并罚容易造成犯罪行为的碎
片化。

一般说来，连续犯的社会危害性及行为人的主观
恶性程度通常大于可以即时实行完毕的单一危害行
为，与此相应，对于连续犯的追诉时效期限应当相对较
长，所处刑罚也应当相对较重。

然而，如果按照连续犯
所经历的相关法律分段定罪处罚，则不仅造成连续犯
罪行为整体的肢解，而且酿成追诉时效期限的大幅度
缩短。

因为，追诉时效的期限长短是与危害行为的社会
危害性程度成正比的。

肢解既可能使部分乃至整个危
害行为因达不到犯罪的追诉标准而脱罪，也可能使部
分危害行为因追诉时效期限缩短而放纵犯罪。

如此，就
有可能陷于对于剩余连续危害行为的追诉与处罚结果
均轻于社会危害性程度相对较小的单一危害行为的窘
境。

再次，分段定罪实行并罚会造成跨法连续犯之间
的量刑失衡与协调困难。

不难想象，与只触犯一罪的跨
法连续犯相比，整体作为一罪追诉的时效期限和处罚
严厉性程度都会明显趋重。

为了平衡起见，实践中有观
点认为对于只触犯一罪的跨法连续犯也可适用分段定
罪予以并罚，以达成处罚标准与方法的一致。

笔者认
为，这种见解在实际操作中难以行得通。

以刑法修正案
（八）对于刑法第二百七十四条敲诈勒索罪的修改为
例，其最高法定刑由原来的10年调整为现今的15年
有期徒刑。

如果依照新旧法律规定分段重复认定某人
犯敲诈勒索罪，分别判处不同的刑罚，落实到法庭宣判
和裁判文书的表述上，就会颇显尴尬。

对于社会公众来
讲，将一个简单的连续多次敲诈勒索行为重复判定为
几个敲诈勒索罪，使人感觉难以理解。

因此，对于跨法
连续犯，无论新旧法律规定的罪名是否同一，法定刑或
轻或重，均应依法作出整体评价，适用连续行为终了时
的法律定罪处罚。

需要注意的是，关于跨法连续犯的认定标准，上面
的论述突破了刑法理论的主流观点，没有采用连续行
为必须触犯同一罪名的标准，①而是主张连续行为只要
基本符合相同犯罪构成要件要素即可。

如前述流氓罪
与聚众斗殴罪，非法经营罪与组织、领导传销活动罪，
走私普通货物、物品罪与走私国家禁止进出口的货物、
物品罪等，尽管前后罪名不一，但完全可能发生行为人
的主观故意内容和客观行为表现均基本相同的连续行
为。

这里强调构成跨法连续犯之犯罪构成要件要素的
基本相同，意指不能排除诸如入户抢劫、在公共交通工
具上抢劫、持枪抢劫之类的个别犯罪构成要素上的差
异性，因为此类个别差异性并不影响连续行为的罪质
同一性。

为了准确认定起见，实务中还应当注意把跨法连
续犯与连续犯罪行为区分开来。

容易发生混淆的典型
实例如：行为人在国有企业改制前后连续实施侵吞单
位财产的行为。

从形式上看，行为人的主观故意内容与
客观行为手段等可能不曾改变，但是，如果行为人的主
体身份事实因改制而变化，则在实质上发生犯罪性质
的变化，前后行为分别触犯贪污罪与职务侵占罪。

二者
罪质不同，应当分别定罪实行数罪并罚，不能再视为连
续犯以一罪来评价。

简单讲，对于改变犯罪性质的个别
犯罪构成要件的变化，不能与仅仅影响量刑轻重的情
节差异划等号。

前者属于重要犯罪事实之改变，后者总
体上还是属于法律调整之范畴，对此应当悉心区分，分
别掌握处罚方法。

（作者单位：上海市第一中级人民法院）
①高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第192页。