论债权让与

论债权转让
一、债权转让的理论基础
（一）债权转让的概念
债权转让又称为债权让与，关于债权转让的界定，学者们各有己见，史尚宽先生认为,“债权让与，谓不害债权之同一性，而以其移转为内容之准物权契约。

”林诚二先生认为，“债权让与以移转特定债权为其标的，于让与契约生效时，债权即行移转于相对人。

”魏振赢先生认为，“债权让与，指债的关系不失其同一性，债权人通过让与合同将其享有的债权移转于第三人享有的现象。

”（民法，P393）上述学者的论述措辞虽各异，但根据他们的叙说，可以看出债权让与包含以下几层含义：（1）在债权让与，债的内容不发生变更；（2）债权让与是一种民事法律行为；（3）债权让与涉及三方当事人即债权人（让与人）、债务人和第三人（受让人）；（4）债权让与结果发生权利主体变更的法律效果。

因此，笔者认为债权让与的概念应该为：在不改变债之内容及同一性的前提下，债权人将其享有的债权转移给第三人的民事法律行为。

（二）债权转让的性质
债权转让的性质，主要有不要因的准物权合同说、要因的买卖合同说和合同说。

德国法采用不要因的准物权合同说，法国法采用要因的买卖合同说，英美法采用合同说。

而我国学者通说认为，债权让与关系是一种合同关系。

然此合同究竟为要因合同还是不要因合同，则有不同认识。

要改，参考魏振瀛书。

笔者认为，债权让与系依法律行为进行债权转移，从而直接变更债权的权利主体，但债权的内容不受影响。

此所谓的法律行为即债权让与行为，系专以移转债权为内容，因能直接使债权移转于受让人，此种行为直接发生权利之主体变更，与买卖、赠与等负担行为所追求使债务人负有履行债务的法律效果截然不同，其性质上当属处分行为，且因其发生在债法，又称为债法上的处分行为。

债权让与的直接法律后果是债权从原债权人移转至受让人，由受让人享受其债权利益的行为，很显然是属于处分行为中的一种类型，即追求特定债权享有人的转换。

而此种处分行为法律效果与德国民法上的物权行为极其相似，故此种性质将债权让与定位为“准物权行为”。

（三）债权转让的构成要件
债权转让系债权变更形式之一，在债之关系不失其同一性的前提下，由债权人与相对之间通过合意将债权移转至相对人，并发生法律上权利归属变动效果之行为。

债权让与若要达到其效力应当具备以下三个要件，即客体要件、合意要
件以及特别情况下的形式要件。

1、债权让与的客体要件
债权让与的法律效果主要是让与人应将让与的债权转移于受让人，所以债权的有效存在系债权让与的基本前提。

已不存在或者无效债权让与他人，或者以已经消灭的债权让与他人，即为标的不能，其让与行为无效。

而且即使存在有效债权，也并非所有的债权都适用于债权让与，因此，让与的债权须具有可让与性。

（1）根据债权性质不得让与的债权。

此种债权包括四种情形。

第一，债权人变更会使给付内容完全改变的债权。

例如，在专门为教授特定人外语的合同，专门为特定人绘肖像画的合同等场合，由此产生的债权如果可以让与，将使得给付内容的变化，从而使债的关系丧失了同一性或者不能达成债之目的，因而此类债权不得让与。

（郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学2004年版，第435页）第二，债权人变更会使债权的行使方法发生显著差异。

雇佣、委托、租赁、借用等合同，均系特定当事人之间的信赖关系为基础，债务人只对该债权人才愿意承担给付义务，其缔约目的就是对该债权人为给付。

如果债权人变更，则债权的行使方式必定发生改变。

例如借用人怠于注意致使借用物毁损或者有毁损的则因人而异。

（孙森焱：《民法债编总论》，三民书局1997年版，第699页）第三，某些不作为债权。

一般而言，不作为债权只是为了特定债权人的利益而存在，如果允许债权人让与不作为债权，无异于为债务人新设义务，显然对债务人不公平，所以原则上不允许让与不作为债权。

当然，也存在不作为债权附属于其他法律关系一同让与的场合，如竞业禁止的债权可以与营业一同让与。

（史尚宽：《债法总论》，台北荣泰印书馆有限公司1978年版，第680页）第四，某些属于从权利的债权。

例如，保证债权系为担保主债权而存在，它若与主债权分离，将失去担保性质，所以不能单独让与，但可以随被担保的主债权一同让与。

若从权利可以与主权利分离而单独存在，则可以单独让与，如，已经产生的利益债权就可以脱离本金债权进行单独让与（魏振瀛书第395页）
（2）根据当事人合意不得让与的债权
一般而言，债权无须经债务人同意即可让与，但债权让与使债务人需面对陌生的受让人，债权部分让与更使债务人面对多数的债权人，均可能对债务人造成困扰。

虽然法律规定了在债权人变更情况下保护债务人的条款，但这样的保护仍然不够充分，债务人可以主动寻求保护。

基于合同自由原则，允许当事人可以在不违反法律的强制性规定、社会秩序、公共道德的前提下，在合同中特别约定禁止债权让进行让与。

（3）依照法律规定不得让与的债权
除上述两种不得让与的债权外，各国一般还会立法对部分不能让与的债权进
行规定,而当事人不能违背这些规定,比如我国《担保法》61条规定:最高额抵押的主合同债权不得转让,若违反法律规定让与此种债权,让与自属无效。

此种债权可能与人身性质密切相关,如因身体、健康、名誉、自由被侵害发生之损害赔偿权不得让与;也可能是法律出于特殊保护目的而规定。

再如《意大利民法典》第1261条第1款规定:在司法机关受理的案件中担任职务或者在上述案件中履行职责的司法人员。

法院文书室和秘书处的公务人员、司法助理人员、律师、代理人、刑事辩护律师和公证人,即便是通过中间人,亦不得成为案件当事人的权利受让人,否则要承担转让无效和损害赔偿的责任,笔者认为,为有效维护司法公正,我国可借鉴此规定。

2.合意要件
债权让与是让与人受让人意思表示一致的后果，是一种双方的民事法律行为，需具有双方合意的基础，而且债权让与的意思表示必须是双方当事人的真实且自由意思表示，否则，一方当事人意思表示不自由或不真实，债权让与的效力将受到影响，另外债权让与也可能因违反法律的强制性规定或善良风俗而归于无效。

3.特别情况下的形式要件
因为债权让与不仅仅是涉及到让与人与受让人之间的利益，也涉及到原债权人与债务人之间的利益，存在三方利益，另外在表见让与和双重债权让与的情况下还可能涉及到更多第三人的利益。

所以，在特殊的情况下，为了平衡各方当事人的合法利益,部分债权让与需要一定的形式要件。

如，我国《合同法》第87条规定：法律、行政法规规定转让权利应当办理批准、登记等手续的，应当办理批准、登记等手续。

否则，债权让与行为无效。

二、债权转让的法律效果
（一）债权转让在让与人和受让人之间的效力
1.法律地位的取代
债权转让生效后，在债权全部让与场合，该债权即由原债权人（让与人）转移于受让人，在债权内容保持不变的情况下，让与人脱离原债的关系，受让人取代让与人的法律地位而成为新的债权人。

但是，如果在债权部分让与时，让与人和受让人共同享有债权。

2.从权利的转移
根据民法学原理，让与合同成立，主债权移转于受让人，又根据“从随主”的原则，其从权利原则上随同主权利的转移而移转。

这些从权利包括从属于主债
权的担保权与其他从权利，所谓担保权，包括担保物权、保证债权和定金债权等，至于其他从权利则包括违约金债权、利息债权、起诉权等救济权、保险受益权、损害赔偿请示权等。

哪些从权利必须转让，法律并没有强制性规定，具体范围多有当事人合意约定，至于不得随主权利转移的从权利一般系与让与人不可分离的从权利。

如基础合同的解除权、撤消权、终止权等关系合同存废的权利不能随同移转。

但让与人行使这些权利时应征得受让人同意以免影响受让人利益。

（范丽敏，硕士毕业论文）例如，在保证合同约定转为债权人而设定保证责任的情况下，该保证责任便与原债权人不可分离，不随同主债权让与而转移于受让人。

3.让与人的瑕疵担保责任
让与人在转让债权时对转让的债权负有瑕疵担保责任，具体分析如下：第一，以买卖或其他有偿方式让与债权，让与人对所让与的债权，负有权利瑕疵担保责任。

第二，若当事人之间存在免除或者限制此项责任的特别约定，在让与人故意不告知债权存在瑕疵的场合下归于无效，让与人对权利瑕疵不负担保责任，但让与故意不告知瑕疵，对受让人因瑕疵所受损害负有赔偿责任。

第三，受让人与债权让与成立时，明知权利有瑕疵而接受的，让与人不负担保责任。

第四，让与人对债务人的债务履行能力，不负担保责任，当然，当事人另有约定的除外。

4.让与人的文件交付及告知等附随义务
前已所述,让与人对让与债权负瑕疵担保责任,但受让人不会仅满足于一个口头的让与,为使债务人向他履行债务,他必须证明让与的存在。

因此,受让人通常要求让与人转移证明该债权的文件、单据以便其获得完整所有权。

让与人提交单据包括发票、借据、票据或保证契约等,这些单据应足以证明受让人已获得债权的所有权,让与人还要履行其他附随义务如披露义务等。

当然，文件交付及告知等附随义务并不影响债权让与效力,但若让与人不履行此义务而致受让人受损,应负损害赔偿责任。

若为部分让与,则让与人应将此事实记载于证明文件中,将复本或正本交付给受让人,同时让与人占有的担保物也移交给受让人。

（二）债权转让对债务人的效力
1.对债权人生效的立法比较
2.对债务人的保护
三、债权转让的比较法研究
（一）英美法系的债权转让制度
1.英美法系的债权转让制度之演进
在英美法中，契约权利亦为财产的一种，所以很多关于不动产和动产方面的财产转让的法律亦适用于契约权利转让。

但是契约权利被定性为无形财产权，是一种诉取权利（“chose in action”or “thing in action”）,也称为“诉讼上的物”，只有通过诉讼请求或强制执行才能取得，不能通过实际占有而取得。

对于此种“诉讼上的物”能否转让，普通法与衡平法有着不同的规定。

普通法在过去长期坚持合同权利不得转让的原则，原因有五：第一，无形财产是否转移在普通法上很难判断；第二，债是一种属人权，为避免债的不履行后果显现于整个社会，不允许第三人的介入；第三，后期禁止转让的理由则主要是是防止揽讼（maintenance）或助讼，即与诉讼无关的人参与或干预诉讼；（杨良宜：《国际商务游戏规则――英国合约法》，北京：中国政法大学出版社，1998 年，第 144 页。

）4.封建领主与佃农之间存在种种的人身依附关系，除非双方同意，否则债权不得转让；5.因强制执行制度及债务人监狱制度之存在，债权人的仁慈心肠及其他个人品质对债务人均有重大利害关系，故为保护债务人之利益，一般也禁止债权让与提供了理由（杨丽君：“论英美法合同相对性原则”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（12），北京：法律出版社，1999 年，第 397－398 页。

）但是贸易发展对债权让与的迫切需要与日递增，于是普通法上一面继续禁止将债权“出卖”给合同外第三人，一面又不得不承认一些规避禁止转让的合法方式，如将债权让与给国王，再由国王让与给第三人，或者是通过“债的更新”制度，在经债务人同意的情况下，终止旧债，在债务人与受让人（即新债权人）之间形成新的债，从而实现债权让与的目的。

而“诉讼代理”方式，则是法庭所认可的最有效也最普遍的债权让与方式。

所谓“诉讼代理”，是指债权让与人明示委托并授权债权受让人为其代理人而对债务人就所转让之债权起诉，同时让与人还同意代理人保有通过诉讼所取得的利益。

但是为了防止“助诉”的存在，“诉讼代理”中，必须能够提供证据证明出让人与受让人之间存在“在先发生的债务关系”（precedent debt）。

到了 18 世纪末，法院更借助信托制度，更加有力地保护受让人利益。

如规定，债权让与人应对受让人尽到善良管理人之义务，并且不得实施任何妨害债权转让实现的行为。

在衡平法上，则很早就不同意普通法的僵化立场，而是采取较宽大及具有弹性的保障方式来对待转让间的当事人。

衡平法认为，只要商业上有转让必要就可以允许转让，如果当事双方真实希望转让该债权，那么衡平法院会赋予债权受让人以权利主人身份主张权利，换句话说，债权受让人本身即能成为权利主体而不是让与人的诉讼代理人。

到了18 世纪中期以后，衡平法院即不再考虑债权让与人与受让人之间是否存在先期债务关系，判断债权让与是否有效的主要标准是“对价”的有无，只要提供新的对价，债权让与即有效。

这极大地促进了商业上
债的自由流转。

当然，不管衡平法和普通法在债权让与制度上如何对立，到了1873 年《司法制度改革法》颁布实施后，合同权利转让在英国无论是普通法上还是衡平法上均得到了认可。

在美国，其法律之基础是英国普通法。

正如《美国法注释》一书中的论述：“对美国来说，普通法作为一个完整的体系，被这个国家承认和采纳。

”（转引自［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军译，北京：中国政法大学出版社，1997 年，第 12 页。

）因此美国法上，也历经对债权让与从禁止到承认的变迁。

2.现代英美法系的债权转让制度
现代英国的债权转让制度中，有两种转让是被允许的，一种是衡平法转让，另一种是成文法转让。

衡平法转让主要特点是：(1)受让人必须联合转让人提起诉讼，因为法院担心转让人没有将利益毫无保留地转让给受让人；(2)转让通知方式可以采用口头形式，无须书面通知。

所以衡平法转让在手续上比较简便灵活。

而成文法转让则是满足《1925 年财产法》第 136 条规定的转让，其主要特点是：(1)必须是绝对转让（absolute assignment）；(2)它包括债务，也包括任何其它属于财产的东西（things in action）；(3)转让通知须采用书面通知方式，转让自通知时生效；(4)受让方无须联合转让方来起诉债务方。

两种转让方式并存，且衡平法转让可以在进行书面通知后转变为成文法转让，只要它同时也是绝对转让，但是成文法转让不能转变为衡平法转让。

现代美国的债权转让制度，一般的规则是所有的合同权利都是可以转让的，且转让方不需要经债务人同意就可将自己的合同权利让与给第三人，但必须通知债务人。

《美国财产法》和《美国统一商法典》规定使请求权的转让得到法律的承认,美国《合同法重述》第150条对有效让与作了如下定义:“有效的让与是消灭让与人受领债务人给对的权利,使受让人取得这样的受领给付权的行为。

”（二）大陆法系的债权转让制度
1.大陆法系的债权转让制度之演进
正如谚语所说：言必称罗马。

大陆法系大多数国家的债权转让制度都与罗马法上的债权让与理论及规定有密不可分的联系，因此探究大陆法系的债权转让制度之演进应从罗马法开始。

古罗马法时代，以债权为连接债权人与债务人之法锁，变更其任何一端，则债权失去其同一性，故不承认债权让与，绝对地禁止债权的让与。

这是因为在商品经济不发达时代，债之关系具有极其浓厚的人身色彩的特性，债的关系是特定人之间的关系，不能与主体分离，债的当事人不可更改，债权不能让与他人，债务也不得由他人承担。

然至《十二表法》其第 5 表第 9 条规定“继承的债权
和债务，依法按其基础的遗产份额分配给继承人。

”可知，《十二表法》开始承认继承人继承被继承人的人格，债权债务始可直接在其间转移，但将债权转移于第三人则仍为法律所禁止，债务也不得由他人承担。

（周枏：《罗马法原论》（下册），商务印刷馆 1994 年版，第 828 页）随着罗马社会简单商品经济的发展，早期罗马这种僵硬的绝对禁止债权让与已经不能适应商品交换的需求，“法锁”开始松动，既然债权具有财产属性的，其最终必将成为贸易的手段，债权不得让与的规则开始逐渐让步于贸易发展的需要。

后来为适应经济发展之需要，渐渐发展为以“诉讼代理”方式实现让与债权之目的，即债权人（让与人）委托相当于债权受让人者为自己的诉讼代理人，该“代理人”（受让人）在诉讼中取得的利益不必归属于“被代理人”（让与人）所有。

由于这种“代理”中“代理人”在诉讼中取得的利益归属于“代理人”自己所有，故又被称为“为自己利益之代理”（mandutam in rem suam）。

由于“诉讼代理”存在缺陷，所以该制度仍需改进，到查士丁尼时期，由于人们已经认可一般的让与契约，罗马法已经接受债权可以让与这一事实，因为无论受让人和出让人以任何方式达成了债的让与协议，受让人都有向债务人追讨债务的诉讼权利，只是让与必须通知债务人。

罗马法对让与的效力、债务人之抗辩权、让与人之瑕疵担保责任等方面已有了较为成熟之规定。

然而，由于 Anastasiana 敕法之存在，债务人对受让人的清偿范围以受让人向让与人支付的价金为限，尽管罗马法总体上认可了债权的可让与性，但终归难谓建立起了完全意义上的债权让与制度。

2.现代大陆法系的债权转让制度
各国对债权转让的立法不尽相同，但可以肯定的是，大陆法系主要国家的民法都建立起了民法债权转让制度。

《德国民法典》第二编债务关系法之第五章（第 398 条至第 413 条）专门规定了“债权的转让”，从而在立法上确立了债权让与制度。

如第398条规定了：债权人可以通过订立转让合同，将债券转让于第三人。

合同一经订立，新债权人即取代原债权人的地位。

第400条则规定禁止扣押的债权，不得让与。

第401
条规定质权与担保权的转让。

第402条、403条规定了原债权人的告知、交付证书、证明等义务。

此外第408条还规定了多次让与：（1）原债权人将已经让与的债权再次让与第三人，当债务人向第三人履行给付，或者当债务人与第三人之间发生法律关系，或者又悬而未决的诉讼时，为了债务人的利益，对前受让人准用第407条的规定。

（2）已让与的债权经法院裁定让与第三人的，或者原债权人向第三人承认的，已让与的债权因法律规定转让给第三人的，亦同。

法国现代合同法中已经承认了合同权利的可让与性，《法国民法典》第三巻“取得财产的各种方法”第六编“买卖”第八章(第 1689 条至第 1701 条)专门规定“债权与其他无形财产的转让”，将债权让与作为买卖的一种形式进行了规
定。

如《法国民法典》第1689条规定道：债权，对第三人的权利或者诉权(action)的转移，通过让与人与受让人之间权利证书的交付进行。

《日本民法典》第三编债法第四节(第 466 条至 473 条)专门规定“债权的让与”。

此外，还在平成 4 年（1992 年）和平成 10 年(1998 年)分别制定了《关于规制与特定债权相关的事业的法律》（以下简称《特定债权法》）和《关于债权让渡对抗要件的民法特例法》（以下简称《债权让与特例法》）两部关于债权让与的单行法，对债权让与中的特殊问题进行了符合时代需要的新规定。

四、我国债权转让的立法现状与完善。