论债权让与

论债权转让

一、债权转让的理论基础

（一）债权转让的概念

债权转让又称为债权让与，关于债权转让的界定，学者们各有己见，史尚宽先生认为,“债权让与，谓不害债权之同一性，而以其移转为内容之准物权契约。”林诚二先生认为，“债权让与以移转特定债权为其标的，于让与契约生效时，债权即行移转于相对人。”魏振赢先生认为，“债权让与，指债的关系不失其同一性，债权人通过让与合同将其享有的债权移转于第三人享有的现象。”（民法，P393）上述学者的论述措辞虽各异，但根据他们的叙说，可以看出债权让与包含以下几层含义：（1）在债权让与，债的内容不发生变更；（2）债权让与是一种民事法律行为；（3）债权让与涉及三方当事人即债权人（让与人）、债务人和第三人（受让人）；（4）债权让与结果发生权利主体变更的法律效果。因此，笔者认为债权让与的概念应该为：在不改变债之内容及同一性的前提下，债权人将其享有的债权转移给第三人的民事法律行为。

（二）债权转让的性质

债权转让的性质，主要有不要因的准物权合同说、要因的买卖合同说和合同说。德国法采用不要因的准物权合同说，法国法采用要因的买卖合同说，英美法采用合同说。而我国学者通说认为，债权让与关系是一种合同关系。然此合同究竟为要因合同还是不要因合同，则有不同认识。

要改，参考魏振瀛书。笔者认为，债权让与系依法律行为进行债权转移，从而直接变更债权的权利主体，但债权的内容不受影响。此所谓的法律行为即债权让与行为，系专以移转债权为内容，因能直接使债权移转于受让人，此种行为直接发生权利之主体变更，与买卖、赠与等负担行为所追求使债务人负有履行债务的法律效果截然不同，其性质上当属处分行为，且因其发生在债法，又称为债法上的处分行为。债权让与的直接法律后果是债权从原债权人移转至受让人，由受让人享受其债权利益的行为，很显然是属于处分行为中的一种类型，即追求特定债权享有人的转换。而此种处分行为法律效果与德国民法上的物权行为极其相似，故此种性质将债权让与定位为“准物权行为”。

（三）债权转让的构成要件

债权转让系债权变更形式之一，在债之关系不失其同一性的前提下，由债权人与相对之间通过合意将债权移转至相对人，并发生法律上权利归属变动效果之行为。债权让与若要达到其效力应当具备以下三个要件，即客体要件、合意要

件以及特别情况下的形式要件。

1、债权让与的客体要件

债权让与的法律效果主要是让与人应将让与的债权转移于受让人，所以债权的有效存在系债权让与的基本前提。已不存在或者无效债权让与他人，或者以已经消灭的债权让与他人，即为标的不能，其让与行为无效。而且即使存在有效债权，也并非所有的债权都适用于债权让与，因此，让与的债权须具有可让与性。

（1）根据债权性质不得让与的债权。

此种债权包括四种情形。第一，债权人变更会使给付内容完全改变的债权。例如，在专门为教授特定人外语的合同，专门为特定人绘肖像画的合同等场合，由此产生的债权如果可以让与，将使得给付内容的变化，从而使债的关系丧失了同一性或者不能达成债之目的，因而此类债权不得让与。（郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学2004年版，第435页）第二，债权人变更会使债权的行使方法发生显著差异。雇佣、委托、租赁、借用等合同，均系特定当事人之间的信赖关系为基础，债务人只对该债权人才愿意承担给付义务，其缔约目的就是对该债权人为给付。如果债权人变更，则债权的行使方式必定发生改变。例如借用人怠于注意致使借用物毁损或者有毁损的则因人而异。（孙森焱：《民法债编总论》，三民书局1997年版，第699页）第三，某些不作为债权。一般而言，不作为债权只是为了特定债权人的利益而存在，如果允许债权人让与不作为债权，无异于为债务人新设义务，显然对债务人不公平，所以原则上不允许让与不作为债权。当然，也存在不作为债权附属于其他法律关系一同让与的场合，如竞业禁止的债权可以与营业一同让与。（史尚宽：《债法总论》，台北荣泰印书馆有限公司1978年版，第680页）第四，某些属于从权利的债权。例如，保证债权系为担保主债权而存在，它若与主债权分离，将失去担保性质，所以不能单独让与，但可以随被担保的主债权一同让与。若从权利可以与主权利分离而单独存在，则可以单独让与，如，已经产生的利益债权就可以脱离本金债权进行单独让与（魏振瀛书第395页）

（2）根据当事人合意不得让与的债权

一般而言，债权无须经债务人同意即可让与，但债权让与使债务人需面对陌生的受让人，债权部分让与更使债务人面对多数的债权人，均可能对债务人造成困扰。虽然法律规定了在债权人变更情况下保护债务人的条款，但这样的保护仍然不够充分，债务人可以主动寻求保护。基于合同自由原则，允许当事人可以在不违反法律的强制性规定、社会秩序、公共道德的前提下，在合同中特别约定禁止债权让进行让与。

（3）依照法律规定不得让与的债权

除上述两种不得让与的债权外，各国一般还会立法对部分不能让与的债权进

行规定,而当事人不能违背这些规定,比如我国《担保法》61条规定:最高额抵押的主合同债权不得转让,若违反法律规定让与此种债权,让与自属无效。

此种债权可能与人身性质密切相关,如因身体、健康、名誉、自由被侵害发生之损害赔偿权不得让与;也可能是法律出于特殊保护目的而规定。再如《意大利民法典》第1261条第1款规定:在司法机关受理的案件中担任职务或者在上述案件中履行职责的司法人员。法院文书室和秘书处的公务人员、司法助理人员、律师、代理人、刑事辩护律师和公证人,即便是通过中间人,亦不得成为案件当事人的权利受让人,否则要承担转让无效和损害赔偿的责任,笔者认为,为有效维护司法公正,我国可借鉴此规定。

2.合意要件

债权让与是让与人受让人意思表示一致的后果，是一种双方的民事法律行为，需具有双方合意的基础，而且债权让与的意思表示必须是双方当事人的真实且自由意思表示，否则，一方当事人意思表示不自由或不真实，债权让与的效力将受到影响，另外债权让与也可能因违反法律的强制性规定或善良风俗而归于无效。

3.特别情况下的形式要件

因为债权让与不仅仅是涉及到让与人与受让人之间的利益，也涉及到原债权人与债务人之间的利益，存在三方利益，另外在表见让与和双重债权让与的情况下还可能涉及到更多第三人的利益。所以，在特殊的情况下，为了平衡各方当事人的合法利益,部分债权让与需要一定的形式要件。如，我国《合同法》第87条规定：法律、行政法规规定转让权利应当办理批准、登记等手续的，应当办理批准、登记等手续。否则，债权让与行为无效。

二、债权转让的法律效果

（一）债权转让在让与人和受让人之间的效力

1.法律地位的取代

债权转让生效后，在债权全部让与场合，该债权即由原债权人（让与人）转移于受让人，在债权内容保持不变的情况下，让与人脱离原债的关系，受让人取代让与人的法律地位而成为新的债权人。但是，如果在债权部分让与时，让与人和受让人共同享有债权。

2.从权利的转移

根据民法学原理，让与合同成立，主债权移转于受让人，又根据“从随主”的原则，其从权利原则上随同主权利的转移而移转。这些从权利包括从属于主债