辩论题(关于格式合同利弊的分析讨论资料)

格式合同虽然具有节约交易的时间、事先分配风险、降低经营成本等优点，但同时也存在诸多弊端。

由于格合同限制了合同自由原则，格式合同的拟定方可以利用其优越的经济地位，制定有利于自己、而不利于消费者的合同条款。

例如，拟定方为自己规定免责条款或者限制责任的条款等。

但无论如何，格式合同作为社会经济不断发展的产物，必然有其存在的合理性，法律当然不能因为格式合同的诸多弊端而取消格式合同的存在。

因此，不断完善格式合同，规定哪类不利于格式合同条款非制定方的条款无效、规定条款制定方的提示义务和说明义务即是合同法规范格式合同、保护条款非制定方利益的表现。

优点：
1、降低缔约成本，提高交易活动的效益，节省交易时间。

2、格式合同可以预先分化风险，维护交易安全，预测潜在的法律责任，将风险转移给第三人，这是格式合同的安全价值。

3、对于不特定当事人具有公平的价值。

4、格式合同的采用有利于国家进行宏观调控加强对经济的干预，确保国家经济安全。

缺点：
1、由于格式合同的本身特点对合同自由原则相对限制，违背了契约自由原则。

格式合同排除了相对人选择与协商的可能性，在事实上形成了对相对人的强制，这就使得缔约地位的平等掩盖了事实的不平等，使当事人处于更加不利的地位，也违背和动摇了民法合同法的基本原则，最典型的就是契约自由、平等公平、诚信原则，损害了消费者的正当权益。

2、格式合同往往制定利己而不利于相对人的内容，格式合同具有预先拟订性和单方决定性，为了追求利益的最大化，他们几乎很少或完全不考虑相对人的利益，而这往往成为他们垄断和强制消费者的工具。

从上述分析可以看出，其一、格式合同具有其它合同不可比拟的特殊功能，广泛应用于市场交易的各个领域，其作用是不可代替的，能够比普通合同更有效地促进经济、生产的发展。

其二、如果立法不能够对格式合同进行很好地规范，很可能造成泛滥成灾、经济秩序混乱。

因此，如何在坚持民法与合同法的基本原则下，健全格式合同立法、司法、行政、法律监督等综合调控，维护合同公平正义，保护广大消费者利益是我国法制建设所面临的艰巨任务。

格式合同的利弊
格式合同的产生具有其经济上的必然性，它反映了现代化的生产经营活动的高速度、低
耗费、高效益的特点，体现了专业分工严明的科学性和复杂性。

[③]
1、降低交易成本，节约时间，提高效率
格式合同内容固定、形式标准，可以由不特定的多数人反复使用，把签约过程简化为要约——承诺，这种签约模式免除了逐条协商及起草、审查合同的过程，节约了当事人的时间、经历及其他交易成本。

格式合同以有利于提高效率的方式分配资源，以最大限度增加社会财富。

[④]英国的迪普洛克勋爵（Lord Diplick）所说：“格式合同的条款都是经过多年的实践后固定下来的，它们由那些能过代表某一行业的经常从事此类交易的人之多，经验证明，它们能够促进贸易的发展。

”[⑤]
2、格式合同明确分配风险，增进交易安全
普通合同在签订过程中，往往因为签订人专业知识及法律水平有限导致双方在签约过程中存在着较大的风险，这种风险可能无法预见，也可能因一方恶意所设签约陷阱，使另一方遭受重大损失。

而格式合同的条款由合同要约人单方预先精心拟定，可以充分考虑合同的各种情况，吸收成熟的合同经验，避免因合同缔约能力的不平衡导致弱方利益收到损失的结果，条款内容经国家主管部门或行业自律部门的审查，明确双方的权利和义务，划清责任，对合同双方均有利。

3、格式合同体现交易关系对形式公平的价值要求
格式合同内容和形式一经确定便相对稳定，所有合同的相对人都平等地、无差别地按照格式条款的规定签订合同，享受权利和承担义务，不受相对人所有制形式，企业规模等因素的影响，使相对人有平等的机会参与市场竞争，体现格式合同的公平价值。

4、格式合同便于国家宏观调控国家的经济
为了调控经济，稳定社会经济生活，国家把其一直的单向性与格式合同条狂相对人的无协商性有机地结合起来，因格式合同往往涉及国民经济的重要领域，起到引导消费，调整国家经济结构，落实国家经济政策，保障国民经济稳定、有计划发展的作用。

格式合同的确带来了便捷、高效，但同时也带来了许多的问题。

1、合同的自由原则受到限制
格式合同虽然是“合同”，担不是双方当事人在平等的基础上达成的协议，合约相对人不能自由选择合同的内容、形式、缔约人、旅行方式及补救方法等，这就使得缔约地位的平等掩盖了事实的不平等，使当事人处于更加不利的地位，也违背动摇了民法的基本原则。

“弱者一方只能或多或少地自愿屈从强者一方提出的合同条款和那些经常只能被模糊理解其效果的合同条款。

”[⑥]
2、可能损害相对人的利益
在格式合同中，合同拟定者往往将自己的责任通过合同条款加以限制或免除，或者在合同中剥夺或限制相对人应行使的权利，如一些商店柜台标注“货物出门，概不负责”的声明等，这些条款明显违背了合同法的公平原则，侵害相对人的权利，成为他们垄断和强制压迫消费者的工具。

结语：
格式合同普遍地出现于当今社会生活的各个领域，格式合同的采用，不仅有利于，节约时间、经费，减少交易成本，事先分配合同风险，而且可以预估生产成本促进企业的合理化经营，对广大消费者甚为有利。

但是，格式合同的广泛使用产生了一系列理论和实际问题，因此，在合同自由的原则下，严格按照格式合同效力的判断标准对格式合同进行审查，进行
综合调控，维护正义，以保护处于弱势地位的消费者，是我国法制建设面临的艰巨任务，也是法制工作者的目标。

（一）、格式合同的优点
1、降低缔约成本，提高交易活动的效益，节省交易时间。

随着市场经济的发展，各行各业都在追求效率，力争以最少的投入取得最大的利润，现代的商业环境中交易高速进行，特别是在交易频繁的商品、服务、运输行业，不可能与个别的消费者逐一订立合同。

格式合同内容上的格式化、特定性精简了缔约的程序，适应了现代商业发展的要求。

2、格式合同可以预先分化风险，维护交易安全，预测潜在的法律责任，将风险转移给第三人，这是格式合同的安全价值。

现代市场交易活动中，随着高新技术在生产和生活经济各个领域的广泛应用，格式合同当事人不可能对未来作出完全地预测，不确定或偶发事件，激烈的市场竞争、内在变化的市场行情，各种促销手段及宣传媒介往往缺乏诚信与职业道德，经济生活的健康安全发展需要选择一种相对安全的合同形式以保障交易的安全性。

格式合同本身具有的安全价值，适应了市场交易的需要，保障了交易的安全性。

3、对于不特定当事人具有公平的价值。

在现代商品交易与交换合同中，公平是一个最基本的原则，倡导公平与谴责不公平是法律的价值所在。

首先，由于格式合同的条款是为了大量重复使用而事先拟订未与对方协商的条款，它不会因当事人的合同地位、履行能力以及社会地位的不同而修改条款，它为不同条件的人提供了自由交易的公平机会，体现了法律的公平价值。

其次，在现代合同关系中，合同当事人的经济地位、交涉能力、经验以及法律知识层次，拥有的交易信用也同样是不均衡的，特别是公用事业的发展，造成了不可能单独订立合同的情形，若容许单独订立合同反而造成不公平情形的出现。

再次，公用事业领域“大众化”的格式合同为消费者的结构扩展创造了条件。

不特定合同相对人力量积聚，形成了合同当事人双方力量均势抗衡，以提高社会公众与法律对格式合同的监督力度，平衡当事人之间的利益关系，维护合同的公平性。

4、格式合同的采用有利于国家进行宏观调控加强对经济的干预，确保国家经济安全。

市场经济是一种调控的经济，国家的合理干预对于其健康发展具有重要的意义。

由于格式条款具有预先拟订性，国家专门政府机关统一制定是其中一种方式，另外国家也可利用行政优势加强审核调控力度，以此实现对经济进行政策控制。

（二）、格式合同的缺点
格式合同虽然具有节省交易成本增进安全提高交易效率，及公平性等优点，但是它不可避免带来了的一些负面影响也不容忽视。

1、由于格式合同的本身特点对合同自由原则相对限制，违背了契约自由原则。

格式合同排除了相对人选择与协商的可能性，在事实上形成了对相对人的强制，这就使得缔约地位的平等掩盖了事实的不平等，使当事人处于更加不利的地位，也违背和动摇了民法合同法的基本原则，最典型的就是契约自由、平等公平、诚信原则，损害了消费者的正当权益。

2、格式合同往往制定利己而不利于相对人的内容，格式合同具有预先拟订性和单方决定性，为了追求利益的最大化，他们几乎很少或完全不考虑相对人的利益，而这往往成为他们垄断和强制消费者的工具。

格式合同的规制
[2006-6-1] 点击次数[2135]
契约自由作为一种私法理念，具有重要的理论意义和实践价值。

然而，随着经济的发展，社会生活的变迁，基于对效率的追求和经济上优势团体的产生，格式合同获得了广泛的应用和发展空间。

格式合同的应用，在效率价值的背后，隐含着对契约自由的限制，特别是提供商品和服务的一方在制定格式条款时，往往利用其优势地位制定的一些不公平条款，严重侵犯了交易相对人特别是广大消费者的利益。

这就迫切要求对格式合同的条款加以规制，以达到衡平当事人利益，促进实践正义的要求。

一、格式合同的概念和特征。

格式合同条款是我国合同法新增加的一种规则条款，其实质是方便合同订立，节约交易时间和交易成本。

格式合同又称标准合同，一般是指由具备特定条件的一方当事人依法向不特定另一方当事人发出固定形式的要约，并且所有不特定的另一方当事人无差别地完全接受，以此来界定双方的权利义务关系的协议。

格式合同是一种特殊的协议，它在订立、履行、变更、解除等方面除遵循合同法一般规则外，它还有自己的另一方当事人，不再与另一方当事人协商合同内容的增减变化；格式合同的内容和形式是相对固定的，具有较大的稳定性。

格式合同的产生是伴随着社会化大生产、机械化、工业化的发展，商品经济、市场经济领域的扩大，使许多商品采取机械化制造，大宗交易方式，由于各种交易活动的不断重复运用，逐渐使某些合同条款固定下来，演变成今天的格式合同。

它的出现适应了现代化经济生活需要，为经济交往提供了方便：1、格式合同订立手续简便，程序快捷，顺应了现代化生活的快节奏；双方当事人不需要为订立合同内容进行审查。

这种合同的存在，使订立合同过程成为一个合同审查过程而不是繁琐的合同制订过程，有效地减少合同当事人之间进行订约磋商和合同签订的时间，降低合同当事人的签约成本；同时另一方当事人通过对合同内容是否合法，有关免责条款，违约责任条款等规定是否适当，双方权利义务是否明确、公平，具有可行性和可诉性等方面的审查，以保证双方当事人之间的公平、平等，平衡双方当事人的利益。

2、这种格式由于是由各经济主体在商业实践中得出来的，经常使用于商业贸易和商业服务中。

其各条款漏洞少，能切实保护双方当事人的合法权益。

3、格式合同作为要约形式其内容一经确定，便相对稳定，任何不特定的另一方当事人不能加以更改，对格式合同不加拒绝的所有被要约人都平等地无差别地按照格式合同的规定，享受权利承担义务，给所有的相对人平等无歧视的待遇，可以更大程度地实现社会公平、公正。

由此可见这种格式合同很适应现代社会发展的需要。

但它在发展过程中也暴露了自身的不足。

格式合同主要是限制另一方当事人决定合同内容的自由。

格式合同的提供者将合同的内容提前制订好了，相对方只能表示按受或拒绝这个合同，而不没有与提供格式合同那一方进行协商修改合同内容的自由，这样看起来也是限制合同自由，而实际上只限制相对方订约自由，相对方除了接受或拒绝合同外，别无选择，这就会造成一种形式上的公正。

公平、公正。

笔者认为，法律应对格式合同进行规制，这是必经途径。

而且，有欧美一些国家先行通过立法和判例的方式，利用强制性规定干预合同订立的全过程，有的国家还赋予法官对格式合同效力认定给予自由裁量权。

现代法律对古典合同法的重大变革，这并非是对合同自由原则的根本否定，表面看，在格式合同签订过程中，不存在协商的现象，实际上，并非一方当事人被迫完全依照另一方当事人提供的格式合同参加合同关系，而是双方当事人必须依照现代法律对格式的规制的基础上建立合同关系。

首先，表现出一方当事人在制定格式合同时，必须按法律对格式合同的要求，按行业规则，拟定格式合同条款，使格式合同条款任命法律的强制性规定。

如法律关于合同免责条款的规定，关于违约责任及救济方式的规定等，在格式合同必须反映出来。

其次，另
一方当事人虽然没有参与制定格式合同，但他在签订合同之前，已经按法律对格式合同规定的要求，待业规则，交易习惯及自己的利益对合同作了全面审查，审查结果只要符合格式合同制度，没有违法现象及没有明显的显失公平，自己同意签订合同，这就应认定为是双方合意的合同。

体现了当事人意思自治，平衡双方当事人权益，既体现了合同自由原则，又体现了法律对合同自由原则的规则、引导。

二、格式合同的规制。

格式合同的弊端，充分说明了对格式合同进行规制的必要性。

规制格式合同应实现效率与公平的统一。

概括说来，对格式合同规制的方式主要有以下几种：〈一〉行政规制对格式合同进行规制是由格式合同的弊端和行政管理的职能决定的。

格式合同中的不公正条款严重地侵害了交易相对方特别是广大消费者的利益，因此是对社会公共利益的侵犯。

而基于社会管理的职能以及现代行政国家的发展，使得利用行政权力规制格式合同中的不公正条款，具有可能性和可行性，并且有效率上的保证。

行政规制是对格式合同最早的规制方式，是指通过政府行政权力对格式合同的内容予以公法意义上的认可、许可、核准和监督，它包括事先审查和事后监督两个方面。

〈二〉立法规制立法规制，是指通过立法手段对格式合同的不公平条款所作的规制。

对格式合同的立法规制又分为一般法的规制和特别法的规制。

前者在大陆法系国家，主要是通过民法典中的一般原则规定来实现的；而在英美法系国家，是通过一般商事法来实现的，如美国统一商法典等。

后者即特别法的规制，则是通过规制格式合同中的不平等条款以保护消费者的专门立法来实现的在我国，事实上也存在一个对格式合同的立法规制体系。

在一般法的规制方面，《民法通则》中就规定有对法律行为的控制体系，如关于诚信原则等基本原则的规定、关于民事行为的有效与无效的规定等即是。

在特别法上，《海商法》、《消费者权益保护法》以及《合同法》等，都对格式合同的规制作了规定。

当然我国立法对格式合同所作的规制，其主要内容集中体现在《合同法》中。

（三）司法规制。

司法规制一般是指通过司法机关对案件的实际裁判来限制，否定格式合同中的不公平条款。

司法规制主要表现在以下两个方面：一是法官根据诚实信用原则和公平原则来控制格式合同的内容,对违反诚实信用原则以及显失公平的格式条款直接认定为无效.格式条款是否违反诚实信用原则,对消费者显失公平,应斟酌契约之性质,缔约目的,全部条款内容,交易习惯及其他情事判断之。

二就是对格式合同的解释问题。

我国《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。

对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

“这一规定，是关于格式条款争议解释原则的规定，也是我国对格式合同司法规制的主要法律依据之一。

格式合同抛开了传统合同双方当事人平等协商的基础，虽然降低了交易成本促进了交易安全，然而，对于格式合同的接受者，尤其是广大消费者而言，为此付出的代价则是意思表示的权力仅剩下接受或拒绝的两种，而格式合同提供方往往多为诸如银行、邮电等垄断性大企业，这又迫使消费者常常失去拒绝的权力。

作为弱势一方的消费者的合法权益，非常有必要通过明确的格式合同解释原则来保护。

<四>社会团体的规制主要是通过消费者组织的规制,至于其是否为各国的通例尚不好断言。

其所能发挥的作用主要表现在以下几个方面:与工商企业协议建立其不使用特定的格式合同条款,调解消费者与工商企业的具体纠纷,建议有关机关管理乃至取缔合同条款,对特定不公平合同依法以自己的名义向法院提起诉讼等。

三、格式条款规制的完善。

在建构和完善行政、立法、司法、社会团体规制过程中，应当遵循以下几个基本原则： 1、事前规制与事后规制相结合，即首先由行政主管机构对格式条款内容的合理与否进行事前审查，以确定是否存在损害消费者权益的内容。

不过，哪些行业的格式条款应当纳入事前规制的范围之内，尚需根据一定的标准予以确定。

在出现格式条款纠纷时，则通过司法途径对格式条款的内容进行事后规制。

2、法律手段与行政手段相结合，即一方面通过制定格式条款立法和司法机关公平审理格式条款纠纷案件保护消费者，另一方面根据中国的实际状况，充分利用行政机关的职权管理格式条款。

3、以社会监督为辅助手段，即利用行业自律和消费者权益保护机构、社会舆论的监督来促使企业修正格式条款中的不公平内容。

我国对格式条款的规制模式应当包括立法、司法、行政、行业自律、消费者协会和社会舆论的监督等几种方式，并以立法、行政、司法控制为主体，以行业自律、消费者协会和社会舆论的监督为辅助，从而构成一个严密、完善的规制格式条款的体系。

作者：王邵毅山西汇仁律师事务所
所谓“霸王条款”，就是一些经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等格式合同、通知、声明和店堂告示或者行业惯例等，限制消费者权利，严重侵害群众利益。

“霸王条款”之所以遭到广大消费者的痛恨，是因为个别商家利用信息不对称、供求关系不平衡，将不平等的消费条款强加给消费者。

很多时候，由于消费者是以个人形式面对集体形式的商家，存在心理弱势，往往不得不自认倒霉，花了冤枉钱还得受窝囊气。

霸王条款的破坏性分析
通知、声明、告示、店堂告示、行业惯例等大量存在于消费领域，充斥我们的经济生活。

公用企业和依法具有独占地位的经营者（如银行，保险，邮政，电信，水电气等），沿袭旧体制下的规定或仅从自身利益出发制定行业惯例，对消费者利益多方限制，严重侵犯消费者的权益，引起广大消费者的不满。

霸王条款在这些领域里蓬勃地存在着，但它的破坏性是众人皆知的。

消费者对它是“痛而不欲其生”。

它在很大程度上干扰与破坏了正常的消费秩序，极大地损害了消费者的合法权益，甚至对国家在消费领域的管理活动造成了极大的阻碍与破坏，使法律对消费者的保护形同虚设。

它的破坏性主要表现为：一，经营者利用霸王条款限制，甚至剥夺消费者的合法权益的行使与取得。

二，经营者利用霸王条款逃避法律对生产者和经营者的严格消费责任。

所以，基于霸王条款的破坏性，有学者如此断言，“20世纪以来，格式条款（格式合同）的普遍使用威胁到契约正义性和交易安全”。

我国合同法中霸王条款的规制
我国合同法第三十九、四十和四十一条对格式合同的制定与提供做了原则性规定，其目的是：防止格式合同中“霸王条款”的涉入，以加强对处于劣势地位的相对人的利益的保护，使合同双方当事人的关系处于基本平衡的状态，从而符合契约自由和公平合理的原则。

但合同法的这一立法目的实现了吗？没有。

我们可以看到，格式合同在显示其巨大的生命力的同时也暴露了其让人担忧的缺陷——“霸王条款”横行。

原因在哪？——在我国现行合同法框架内，在可预期的范围内，经营者在格式合同中订入“霸王条款”的收益总会大于成本。

用经济学的观点就是，经营者采取这一行为的机会成本很低，甚至是没有，所以在“利益最大化”本性的驱使下，他没有理由不把“霸王条款”写入格式合同。

因此，为了抑制或是防止它选择这一行为，最好的办法就是提高做出此行为选择的机会成本。

因为，根据经济学原理，如果做某件事情的机会成本提高了，那他选择做这件事情的可能性就会降低。

只要把机会成本提得足够高，就可以抑制或防止经营者在格式合同中订入霸王条款。

换句话说，就是要让他们在写入霸王条款之前，明确地知道他这样做的后果只能是使他的预期收益将会等于或小于成本。

具体而言，就是要在合同法中增加对“霸王条款”的禁止性规定，成倍加重对订入“霸王条款”的行为的处罚，并使这种处罚足以抑制行为人的这种冲动，从而达到其在制定格式合同时能够自觉地剔除损害行为相对人利益的条款。

如果能做到这一点，“霸王条款”就不会如此猖獗，格式合同也就不必背负历史的骂名了。