隐私权及其探究(一)

隐私权及其探究(一)
隐私权作为一种法律意义上的权利，是由美国的两位学者在一个多世纪前开创性提出的。

本世纪八十年代，中国移入“隐私权”并开始了对它的研究和保护，对中国民众来讲，这一“进口产品”随着今年3月10日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中对隐私权的正式确立而变得不再陌生和奢侈。

隐私权有其特殊的背景和因素，它的研究将促使对隐私权的保护更加有力。

一、隐私与隐私权隐私从“知羞耻”、“掩外阴”的普通心理，历经权利时代的发展，在与异质文化融合的过程中，产生了多种不同的解释。

法国称之为个人生活，日本称之为私生活，也有称其为秘密的，但更多地还是以“隐私”这一具有法律意义的字眼出现。

（一）隐私的界定及相关理论隐私如何界定，尚无一个被公众所承认的定义，“谁控制了定义，谁就控制了他人的生命”。

1]隐私权的发展也会因隐私的界定产生复杂的变化，由于本能和天性，人们对隐秘部位和个人资讯总是加以隐藏，这种不愿告人或不愿公开的社会公众心理称为人类隐私意识2].随着隐私权研究的深入，国内民法界对隐私的界定也形成了多种见解。

尽管如此，还是有几类比较典型的说法值得一提。

首先是“信息说”，即不愿被窃取和披露的私人信息就是隐私。

3]持该观点的学者认为“人体的隐秘部位是人体这一物质性人身要素的组成部分，不是隐私，人体隐秘部位的信息才是隐私；私人存款不是隐私，存款信息才是隐私”。

4]该定义勾勒出了隐私的某些特点，但略显笼统，而且把信息和其物质载体截然分开的做法不可取。

其次是“私生活秘密说”，即不受他人非法干扰的安宁的私生活或不受他人非法收集、刺探公开的保密的私人信息。

5]该定义稍显具体，但未能揭示隐私的本质特征，作为一个定义，从这一点看，它是有缺陷的。

另外，笔者认为隐私作为一种实在的存在对象，权利义务因素较小，更多地具有社会和心理的特征。

除了以上两种代表性的观点以外，还有“私生活安宁说”、“不受干扰的权利”、“两人之间或人与组织之间的零关系说”等等，不一而足。

以上各种界定，不免失之笼统和浅显，笔者比较赞同王利明先生对隐私的概括，“隐私乃是一种与公共利益、群体利益无关的，当事人不愿他人干涉的个人私事和当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域”。

6]它比较准确地揭示了隐私的本质特征-与公共利益、群体利益无关。

内在地讲，在未与公共利益、群体利益发生联系之前，隐私之“私”就表现为既无损于社会有无害于他人的相对独立性。

再者，相对于其他学说的粗略来讲，把隐私具体化为“个人信息、私人活动、私人领域”，既做到局部与整体的统一，又体现了动态与静态的结合，其优越性不仅在理论上明显，而且对于实务也有很强的可操作性和指导性。

另外，该定义具有很强的兼容性。

虽然隐私是一个受民族、历史、文化制约很强的概念，但是能否归入隐私这一范畴，就看在特定的法律文化和历史背景以及时空要素下当事人主观上是否愿意。

它们之间是否存在既定的默契。

这点对东西方都是一致的，其兼容性可见一斑。

（二）隐私到隐私权：道德向法律的转化伴随着法律的日臻完善，人们的权利得到越发细致的关怀，实现了隐私到隐私权这一质的飞跃。

从隐私到隐私权，是对人们的权利由道德引导向法律规制过渡的结果。

进入文明社会以来，人们开始自觉或不自觉地将一些属于自己个人的东西隐藏起来避免他人了解，同时其他人群也会形成一种普遍的适从心理，尊重别人的决定，不去打听、了解这些内容。

在人们的观念中，那些刺探别人秘密、私生活的人有违社会公德，应该受到公众对这些人道德上的谴责，于是隐私权就具有了相当程度的道德性因素。

“法律是最低限度的道德”，当特定的道德越来越普遍地为公众所接受、认同时，即日益趋向于“道德法律化”所要求的最低限度的道德标准时，它就必然地、内在地要求从原有的道德领域中解脱出来，在具有强制力的法律中得到反映，隐私权就越来越受到法学家的重视，隐私的意义也就更为重要。

隐私往往反映一个人较为特殊的爱好、心理和行为习惯，也成为此人区别于其他人的地方，为了保持这种特殊性、差异性，人们更乐意将其隐藏，即使在这样的情况下，由于人类自然的、天生的好奇心理，仍有人不择手段去了解这些特殊的爱好、心理和行为习惯。

这些人违背权利人的意志，破坏了他们之间的权利、义务关系，当
这种权利义务关系上升到法律高度时，其侵害、破坏行为就成为一种违法行为，必然要受到法律强制力的约束和惩罚。

二、隐私权构成和相关争议尽管隐私权得到了法律的确认，但从学理上却难以给其一个确切的定义。

国外理论界中主要有“信息说”、“接触说”、“综合说”7]国内还有不少分歧，主要集中在隐私权的内容和主体上，其中主体引起的争议最大。

笔者认为，隐私权是指公民享有的对自己的隐私自由支配，不被他人非法侵扰、知悉、收集和用于公开的受法律保护的一种人格权。

（一）隐私权客体在客体上，隐私权主要包括三大类，即个人信息、私人活动及私人领域，其中私人信息属无形的隐私，主要包含个人情况，结合我国实际，应当有病历、身体缺陷、健康状况、女性三围、财产状况、宗教信仰、被强奸记录等；而私人活动则属于动态的隐私，如社会交往、夫妻性生活、婚外恋等。

现在法院在这类案件的审理过程中采取不公开的原则，但却承认当事人把隐私权当成阻却违法犯罪的事由；再者是私人领域，也称作私人空间，指个人隐秘部位，如人体生殖器和性感器官，由于地区差异，非洲一些地方并不认其为隐私。

此外，个人日记、居室等也应列入个人的隐私领域。

8]（二）隐私权的内容在内容上，隐私权主要属于一般性权利，即对世权，其特点是权利主体为特定的人，而义务主体是一般人，内容主要是排除他人侵害，通常要求一般人不得做出某种行为。

从这个意义上讲，隐私权可称为“消极维护权”，它包含对隐私有权隐瞒，隐私在本质上就是不愿为他人知道或涉入的信息、领域等，隐瞒不为外界所知晓则是其应有之义。

与此同时，隐私权主体还有权抵制外界的不法侵害，禁止他人非法刺探私人活动、私人领域，并禁止在私人领域从事相关活动。

另外，对隐私权内容的思考不能脱离权利的本质，我们还可以“把权利理解为资格，即去行动的资格、占有的资格或享受的资格”。

9]从此意义上讲，隐私权表明主体对隐私享有、占有、支配（行动、享受）的资格。

这不是一种消极权利，而是一种积极能动的权利。

隐私权主体就从“占有”这一法定事实推衍出新的权利：对外有权合法、合理地利用自己的隐私，如利用自己的隐私经历进行创作、利用自己的身体志于人体艺术。

在不违背法律和公序良俗的前提下，这样的行为应受法律保护。

除了主体自己利用外，还有权允许他人合法合理利用，但必须事先征得主体同意（一些特殊对象的权利不在此列，如公众政治人物、影视体育明星等）。

有的学者认为隐私权不应包含积极利用权，因为隐私一经披露就不再是隐私，因此“利用权之说”不能成立。

10]这样的说法存在不当之处，最明显的是没有明确利用权背后的本质即占有关系的确认和转让。

可见被利用的信息是否为隐私并不影响利用权的成立。

（三）隐私权主体的争议对隐私权主体之确认，笔者认同多数人的观点，自然人和生者才享有该权利。

法人不应划入主体范围，隐私权是与心理、情感、精神等人身要素密不可分的，法人的商业秘密与隐私虽有共同点-隐蔽性、秘密性，但它在本质上是一种经济利益，在价值上可以量化，而在现实生活中也可以转让，如专利技术。

死者是否可以成为隐私权的主体？笔者持否定意见。

从法理上看，无论是“利益说”、“自由说”、“力量说”、还是“选择优越说”，都无一例外地以主体的自然存在，且具备为实现利益可能性为前提，这种可能性即“权利能力”。

权利能力是权利得以存在的必要条件，没有行为能力的人，只要有权利能力就表明主体有维护利益的可能，无论是限制行为能力人还是无行为能力人都是如此。

但是死者没有权利能力，事实上也不具备维护自身利益的可能性，同时由于权利主体与客体的一致性，这些都说明死者不是隐私权的主体。

另外，从国内外的法例来看，也无此类说法。

《美国侵权行为法（第二次）重述》第65条（1）规定：“除姓名或肖像被窃用外，隐私权侵犯之诉讼，仅得由其隐私权受到侵犯之人而仍生存时主张。

”11]因为姓名和肖像现以归入专门的姓名权和肖像权，所以隐私权主体只能限于生存的公民。

学理上，我们否定了“死者主体说”，但在实践中，我们不得不解释、处理一些棘手的问题。

有这样一则案例，法国前总统密特朗先生的私人医生古布雷在密特朗去世不久，出版了纪实性作品《大秘密》。

在书中，作者详述了密特朗先生在任职期间患癌症的情况。

该书出版两天就售出四万多册，密特朗的遗孀和子女指责作者违反职业道德，泄露死者生前患病的隐私，并向法庭起诉。

法
院最终认定被告构成违反医生职业道德、泄露职业秘密、严重侵犯他人私生活等罪名，并判处其四个月的监禁。

12]如何解释司法实务中对死者隐私的保护问题？死者是不是隐私权的主体？死者的生前隐私利益又体现在什么地方？如何分析死者家属的行为性质？这些都是理论和实践上的难点。

关于这些问题，有些学者已经给我们提供了很大的启示：自然人受法律保护的利益是个人利益和社会利益的统一体。

13]其中社会利益主要体现在本人与利害关系人之间，个人与社会、国家之间错综复杂的外部社会关系中。

当自然人死亡后，个人利益随着本身物质载体的终止而消亡，但所涉及的社会利益却继续留存于世。

当死者的生前利益受到侵害时，对其本身无任何影响，但对相关人和社会（因不同事况程度有所区别）会造成间接损害，可能表现为对亲属精神、名誉的伤害，也可能表现为对社会善良风俗、稳定秩序的破坏。

此时死者亲属提起诉讼或国家加以干涉，不仅表现了社会利益的客观需要，而且也符合权利主体与客体相一致的客观规律。

具体到本案，密特朗遗孀提起诉讼是以自己的名义，以及本人受侵害的事实为条件的，密特朗先生生前的隐私只是这个事件的起因，而不是所谓“死者隐私权的客体”。

再者由于密特朗的特殊身份，其生前隐私利益的社会性就表现得非常明显。

综上可见，确认死者不是隐私权的主体与承认法律对死者生前隐私利益的保护并不矛盾。

三、隐私权的产生、发展及历史现状隐私权作为一项受法律保护的权利被提出，发轫于1890年美国两位著名法学家沃伦和布兰戴斯与《哈佛法学评论》第四期上发表《隐私权》（Therightofprivacy）。

此后，隐私权才逐渐被各国立法所接受。

14]（一）隐私权在世界范围内的发展隐私权是基于权利而产生的，它建立在私生活不受侵犯的理论基础上。

私有制的产生，使得人们对个人私有物的占有欲增强，并力求保持这种占有关系不受损害。

资本主义社会作为一种私有制的社会形态，起初人们向往有形物质的平等，但随着物质资料生产的发展，人们要求权利保护和平等对待，由此产生了颇具意义的私权，私权就意味着自然人人格的平等与独立。

隐私权过渡到法律领域后，成为人格权的副产品，寄托于人格权之上，人格权的拓展也就成为隐私权的立法依据。

世界范围内开始对隐私权予以确认，《世界人权宣言》第十二条、《公民权利和政治权利国际公约》第十七条相继确立此方面的内容，之后许多有关国际人权的文件又不断加以丰富。

隐私权的保护范围由窄至宽延伸，保护力度日渐增强。

（二）隐私权在世界各国的发展商品经济大潮中，人们对权利尊重、保护意识愈发强烈，每个社会主体在从事社会行为时都需要一个相对宽松的环境和较为平和的情绪，隐私权正得到世界各国的一致认同。

各国的历史传统不尽相同，在现实发展过程中人们的意识观念又呈现出巨大的差异，大致有三个类型：在美国，从1967年的《信息自由法》开始，经过1973年的《犯罪控制法》等联邦法律不断加强对隐私权的保护。

15]而其中最为重要还是美联邦1974年的《隐私法》及各法院在侵权行为领域对相关案件的判例。

在实际操作中，人们也适当地适用了隐私权保护原则、程序侵权行为构成理论和相关赔偿规定等多方面的内容，并通过这些将初生法律固定化；法国、德国这两个典型的大陆法系国家对隐私权的保护绝不象对判例的援用一样落后，它们紧随美国，在自己国家的民法典中明确规定了“任何人有权使个人生活不受侵犯”、“法官在不影响赔偿所受损害的情况下，得规定一切措施，诸如对有争议的财产保管、扣押以及专为防止或停止侵犯个人私生活的其他措施。

在紧急情况下，法官得紧急下令采取以上措施”；英国、澳大利亚等国家和地区尚未把隐私权作为一项独立人格权保护，而权利保护决不能回避这一问题，所以这些地方的保护呈现出两大特点：1、保护途径的间接性，一般来说适用包含相关内容的法律、法规如名誉、信息侵害的赔偿等等；2、保护手段的脆弱性，长期将隐私权寄托于人格权，而忽略它的特殊性，造成保护手段失衡，没有相对严厉的特殊手段保护。

（三）隐私权在中国的历史与现状在中国，对隐私权的真正保护始于二十世纪八十年代初。

在近二十年的发展进程中，也就是在最高人民法院的司法解释出台之前，其保护呈现出一个总体特点：法律零散、途径间接、手段脆弱。

对隐私权的保护条款散见于《宪法》、《民法通则》等部门法之中。

《宪法》第三十八条“人格尊严不受侵犯”，第三
十九条“住宅不受侵犯”，第四十条“通信秘密不受侵犯”，其中最明显的也仅仅是第三十八条人格尊严包括了名誉、姓名、肖像和隐私等内容16]；《刑法》第一百三十一条、一百四十九条、一百九十一条围绕宪法作出相应规定；《民法通则》同样从人格权角度加以保护。

然而，在司法实践中，《宪法》没有得到实际运用；《刑法》更多的是实现对犯罪人刑事责任的追究；即使《民法通则》也是挂靠于名誉权之上。

最新的司法解释实现了对隐私权保护的巨大突破，体现了直接保护的方式，也体现了以人为本的现代法治理念。

与立法上的进步相比，人们的意识却相对滞后，这已成为中国法制化进程中的一大障碍，据“中国公民发展权利研究”课题组问卷调查显示，在回答“如果他人宣扬你不愿被别人知道的情况时，会不会影响你的生活”的问题时，只有10.1%的人回答影响较大，35.4%的人回答会有些影响，24%的人回答影响不大，12.5%回答无影响，其他的人说不清17].与此同时，人们又不断强调自己在银行存取款时的“一米线”问题及在医院进行检查时病情不被保留，这又反映了人们隐私权意识在增强。

这种客观存在的不亲和性使得隐私权在中国的研究和现实扑朔迷离。

四、隐私权及相应保护的深度分析隐私权同样是一种权利，在传统法学理论中，权利之间有着界限划分。

当法律严格界定并保护一个人的合法权利时，实际上也就界定和保护了他人的权利18].在义务本位残留严重的中国，人们想到更多的是如何履行义务，而不是如何实现权利，加上隐私权天然就是那种别人不侵犯就基本已经实现的权利，人们目前尚未实现的权利还很多，对它无暇顾及，更不会想到它究竟该如何保护，静态的矛盾和动态的现实双重作用造成中国隐私权研究的弱势地位。