不作为杀人等价性

不作为杀人等价性的认定

--以张春桥、张春洋故意杀人案为例①

胡晓真

华南师范大学法学院，09级法学专业，20091201011

【摘要】不作为犯罪作为刑法学界研究的一个热门话题，备受关注也存在着较多的争议。而不作为杀人作为一种不纯正不作为犯罪，是否等价于作为杀人，不管从理论上还是实践上，都比较难以断定。本文从典型案例进行分析的基础上，综合目前我国刑法理论界对不作为犯罪研究成果的基础上，对不作为杀人的特殊构成要件以及判断是否具有等价性等进行分析概括，从而在实务中对不作为杀人的认定进行探讨。

【关键词】不作为不作为犯罪不作为杀人作为等价性

【案情介绍】

被告人张春桥，男28岁，汉族，江苏省滨海县人，农民。

1996年3月25日下午1时许，滨海县县城青年夏春华（女）和嵇海鸥（均另案处理）驾驶一辆卡车到该县坎北乡孟舍村张勇水泥预制板厂销售石子，因为石子质量问题双方发生纠纷。4时许，夏春华、嵇海鸥约请夏海军（本案死者）、李祥、王雪峰等人乘坐出租车面包车到张勇水泥预制板厂伺机进行报复。没有找到张勇，嵇海鸥等人就拿起铁锨等工具，砸坏张勇家的电视机和镜匾。后来，又到场地上砸坏拖拉机大灯、方向盘、水箱等物品。待到张勇回来，嵇海鸥等人立即殴打张勇。张勇的兄弟和亲友，也拿起木棍等进行反击。这时，张春桥、张春洋（批捕在逃）兄弟二人上前拉架制止斗殴，张春洋头部险些被曹海军手中的铁锨铲伤。张春桥和张春洋便上前扭获曹海军，曹见势不妙，放下铁锨挣脱逃跑，二张便随尾追赶。曹海军先后躲进路边厕所和陈高本住宅，均被二张抓获，但又挣脱向北边的响坎河方向逃跑。在途经村民陈高本家韭菜地时，被告人张春桥随手拿起陈家挑粪用的扁担继续追赶。曹海军跑到响坎河边，便跳入河中，向对岸游去。被告人张春桥手持扁担和张春洋站在岸上，威胁手中的曹海军说：“小子，你有本事就上来。”曹海军游到河心，挣扎几下便沉入水底。被告人张春桥和张春洋看到曹沉下水后方才回家。1996年4月10日，曹海军尸体浮出水面，经滨海县公安局刑事科学技术鉴定，曹海军系生前入水缺氧窒息死亡。

人民法院开庭审理后认为，被告人张春桥、张春洋兄弟追赶曹海军并致曹海军跳入水中，明知曹海军入水后，可能发生死亡的结果，但却放任这种结果的发生，造成曹海军死亡的严重后果，其行为已触犯刑律，构成（简接）故意杀人罪，且属共同犯罪（张春洋批捕在逃）。鉴于被告人张春桥归案后认罪态度较好，主观恶性不大，庭审中有悔罪表示和本案发生的具体情况，可依法从轻处罚，适用缓刑。

【法理分析】

根据中国刑法四要件来分析本案，本案的主体是张春桥、张春洋，二人成立共同犯罪，此处并无争议；本案的客体是曹海军的生命权；而主观方面也比较明显，二张在曹海军沉入水底后并没有采取任何救助措施，显然采取的是听之任之，并无直接故意或者过失的体现，而本案例分析的重点就在于客观方面，

①（2000）滨刑初字第28号

虽然曹海军是自己跳入河中，但是其死亡是与二张阻止曹上岸，看着被害人沉入海底而不救助有着很大的关系。可见，二张并不是直接对曹实施暴力攻击而侵害其生命权，此种情况是否与直接将被害人杀死的情况相同呢？这就需要做进一步的分析。因此，若要对上述案件准确定性，就必须研究不作为杀人与通常情况下的作为杀人都现实地侵害了法益，造成了危害。

一、不作为犯罪的理论基础

不作为是与作为相对的危害行为的另一种表现形式。不作为，就是指作为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为①。不作为犯罪则是指以不作为形式实现的犯罪，即负有特定法律义务（不仅仅是法律明文规定）能够履行该义务情况下没有履行该义务，因而具有严重的社会危害性应受到刑罚处罚的行为。不作为犯罪又有纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪之分。纯正不作为犯罪只能是刑法明文规定的以不作为方式实施的犯罪，即遗弃罪。不纯正不作为犯罪既可以由作为形式实施又可以由不作为方式实施的犯罪，如故意杀人罪。

需要指出的是，不作为犯并不是指行为人没有实施任何积极地举动，而是指行为人没有实施法律要求其实施的积极举动。因而从逻辑上讲，构成不作为犯必须以行为人负有特定义务，即行为人在刑事法律上被要求实施一定的积极举动为前提②。刑法理论界通说认为不作为犯的特定义务依据来源可归类为以下五种情况：（1）法律上的明文规定——由法律明文规定的特定义务，包括宪法、法律和各种法规所规定的，且为刑法要求实施的义务；（2）职务、业务上的要求——即担任某种职务和从事某种业务的人，其职务的本身和义务的性质，就决定他负有某种特定的义务，如果不履行职责，情节恶劣或造成严重危害后果，依照刑法规定应当追究刑事责任；（3）行为人的先行行为所引起的义务——及由于自己的行为而引起刑法所保护的某种社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施来排除这种危险或避免危害后果发生的特定义务，如果不履行这种义务情节严重或造成严重后果的，也是以不作为形式实施的犯罪；（4）自愿承担的某种特定义务——即行为人基于自己的意思表示自愿担负某种特定义务后，有责任按照委托人的要求履行该项义务，如果不履行自愿承担的义务，由此造成严重的危害后果，致使刑法保护的某种社会关系受到损害，应视为以不作为形式实施的犯罪；（5）在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务——即在特定的场合、关系和条件下，刑法要求其履行采取措施排除危害的义务，在其确有能力履行且不损害自己较大利益的前提下，不履行该义务从而造成严重后果的，应认定为是不作为犯。

二、不作为故意杀人罪的成立特殊条件

不作为故意杀人罪就是以不作为形式实施的侵害他人生命权利的犯罪。除了应当具备一般犯罪的四个要件外，其构成还须具备以下特殊条件：

（1）行为人负有阻止他人死亡的作为义务

（2）行为人有履行义务的条件和能力，却没有履行这种义务

（3）行为人的不作为产生了严重的社会危害后果

三、不作为杀人等价性的判断

不纯正不作为犯中的“不纯正”是对“不作为”而言的，并不影响不作为所具

①参见赵秉志、马克昌主编：《刑法学（第四版）》，北京出版社、高等教育出版社2010年版，第73页

②参见张耕总主编：《刑事案例诉辩审评——杀人罪伤害罪》，中国检察出版社2005年3月版，第29页