不作为杀人等价性

不作为杀人等价性的认定
--以张春桥、张春洋故意杀人案为例①
胡晓真
华南师范大学法学院，09级法学专业，20091201011
【摘要】不作为犯罪作为刑法学界研究的一个热门话题，备受关注也存在着较多的争议。

而不作为杀人作为一种不纯正不作为犯罪，是否等价于作为杀人，不管从理论上还是实践上，都比较难以断定。

本文从典型案例进行分析的基础上，综合目前我国刑法理论界对不作为犯罪研究成果的基础上，对不作为杀人的特殊构成要件以及判断是否具有等价性等进行分析概括，从而在实务中对不作为杀人的认定进行探讨。

【关键词】不作为不作为犯罪不作为杀人作为等价性
【案情介绍】
被告人张春桥，男28岁，汉族，江苏省滨海县人，农民。

1996年3月25日下午1时许，滨海县县城青年夏春华（女）和嵇海鸥（均另案处理）驾驶一辆卡车到该县坎北乡孟舍村张勇水泥预制板厂销售石子，因为石子质量问题双方发生纠纷。

4时许，夏春华、嵇海鸥约请夏海军（本案死者）、李祥、王雪峰等人乘坐出租车面包车到张勇水泥预制板厂伺机进行报复。

没有找到张勇，嵇海鸥等人就拿起铁锨等工具，砸坏张勇家的电视机和镜匾。

后来，又到场地上砸坏拖拉机大灯、方向盘、水箱等物品。

待到张勇回来，嵇海鸥等人立即殴打张勇。

张勇的兄弟和亲友，也拿起木棍等进行反击。

这时，张春桥、张春洋（批捕在逃）兄弟二人上前拉架制止斗殴，张春洋头部险些被曹海军手中的铁锨铲伤。

张春桥和张春洋便上前扭获曹海军，曹见势不妙，放下铁锨挣脱逃跑，二张便随尾追赶。

曹海军先后躲进路边厕所和陈高本住宅，均被二张抓获，但又挣脱向北边的响坎河方向逃跑。

在途经村民陈高本家韭菜地时，被告人张春桥随手拿起陈家挑粪用的扁担继续追赶。

曹海军跑到响坎河边，便跳入河中，向对岸游去。

被告人张春桥手持扁担和张春洋站在岸上，威胁手中的曹海军说：“小子，你有本事就上来。

”曹海军游到河心，挣扎几下便沉入水底。

被告人张春桥和张春洋看到曹沉下水后方才回家。

1996年4月10日，曹海军尸体浮出水面，经滨海县公安局刑事科学技术鉴定，曹海军系生前入水缺氧窒息死亡。

人民法院开庭审理后认为，被告人张春桥、张春洋兄弟追赶曹海军并致曹海军跳入水中，明知曹海军入水后，可能发生死亡的结果，但却放任这种结果的发生，造成曹海军死亡的严重后果，其行为已触犯刑律，构成（简接）故意杀人罪，且属共同犯罪（张春洋批捕在逃）。

鉴于被告人张春桥归案后认罪态度较好，主观恶性不大，庭审中有悔罪表示和本案发生的具体情况，可依法从轻处罚，适用缓刑。

【法理分析】
根据中国刑法四要件来分析本案，本案的主体是张春桥、张春洋，二人成立共同犯罪，此处并无争议；本案的客体是曹海军的生命权；而主观方面也比较明显，二张在曹海军沉入水底后并没有采取任何救助措施，显然采取的是听之任之，并无直接故意或者过失的体现，而本案例分析的重点就在于客观方面，
①（2000）滨刑初字第28号
虽然曹海军是自己跳入河中，但是其死亡是与二张阻止曹上岸，看着被害人沉入海底而不救助有着很大的关系。

可见，二张并不是直接对曹实施暴力攻击而侵害其生命权，此种情况是否与直接将被害人杀死的情况相同呢？这就需要做进一步的分析。

因此，若要对上述案件准确定性，就必须研究不作为杀人与通常情况下的作为杀人都现实地侵害了法益，造成了危害。

一、不作为犯罪的理论基础
不作为是与作为相对的危害行为的另一种表现形式。

不作为，就是指作为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为①。

不作为犯罪则是指以不作为形式实现的犯罪，即负有特定法律义务（不仅仅是法律明文规定）能够履行该义务情况下没有履行该义务，因而具有严重的社会危害性应受到刑罚处罚的行为。

不作为犯罪又有纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪之分。

纯正不作为犯罪只能是刑法明文规定的以不作为方式实施的犯罪，即遗弃罪。

不纯正不作为犯罪既可以由作为形式实施又可以由不作为方式实施的犯罪，如故意杀人罪。

需要指出的是，不作为犯并不是指行为人没有实施任何积极地举动，而是指行为人没有实施法律要求其实施的积极举动。

因而从逻辑上讲，构成不作为犯必须以行为人负有特定义务，即行为人在刑事法律上被要求实施一定的积极举动为前提②。

刑法理论界通说认为不作为犯的特定义务依据来源可归类为以下五种情况：（1）法律上的明文规定——由法律明文规定的特定义务，包括宪法、法律和各种法规所规定的，且为刑法要求实施的义务；（2）职务、业务上的要求——即担任某种职务和从事某种业务的人，其职务的本身和义务的性质，就决定他负有某种特定的义务，如果不履行职责，情节恶劣或造成严重危害后果，依照刑法规定应当追究刑事责任；（3）行为人的先行行为所引起的义务——及由于自己的行为而引起刑法所保护的某种社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施来排除这种危险或避免危害后果发生的特定义务，如果不履行这种义务情节严重或造成严重后果的，也是以不作为形式实施的犯罪；（4）自愿承担的某种特定义务——即行为人基于自己的意思表示自愿担负某种特定义务后，有责任按照委托人的要求履行该项义务，如果不履行自愿承担的义务，由此造成严重的危害后果，致使刑法保护的某种社会关系受到损害，应视为以不作为形式实施的犯罪；（5）在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务——即在特定的场合、关系和条件下，刑法要求其履行采取措施排除危害的义务，在其确有能力履行且不损害自己较大利益的前提下，不履行该义务从而造成严重后果的，应认定为是不作为犯。

二、不作为故意杀人罪的成立特殊条件
不作为故意杀人罪就是以不作为形式实施的侵害他人生命权利的犯罪。

除了应当具备一般犯罪的四个要件外，其构成还须具备以下特殊条件：
（1）行为人负有阻止他人死亡的作为义务
（2）行为人有履行义务的条件和能力，却没有履行这种义务
（3）行为人的不作为产生了严重的社会危害后果
三、不作为杀人等价性的判断
不纯正不作为犯中的“不纯正”是对“不作为”而言的，并不影响不作为所具
①参见赵秉志、马克昌主编：《刑法学（第四版）》，北京出版社、高等教育出版社2010年版，第73页
②参见张耕总主编：《刑事案例诉辩审评——杀人罪伤害罪》，中国检察出版社2005年3月版，第29页
有危害行为的性质和特征。

因此，对不作为杀人等价性的判断也不可能离开“不作为”作为危害行为所具有的各种特征和要素。

1、有意性和不作为杀人等价性的判断。

危害行为都是行为人有意识实施的行
为，即具有有意性的特征。

不作为杀人，同样具有有意性。

那么，可否从有意性出发来判断不作为杀人的等价性呢？由于危害行为都具有有意性，而不作为杀人作为危害行为中最严重的表现形式，同样可以从有意性方面来审视不作为杀人犯，换言之，可以从有意性来分析不作为杀人的等价性问题。

因此，对于同一危害行为而言，行为人不作为的有意性与作为的有意性是否等同，也决定了对不作为杀人的形式责任的评定。

对不作为杀人等价性的判断可以从危害行为的主观方面即有意性入手来分析。

具体到上述案件中，就需要分析，被告人张春桥、张春洋在主观上所具有的放任被害人死亡的主观意识，是否与通常情况下采取暴力手段侵害曹人身，杀死被害人的主观意图相同。

2、有害性和不作为杀人等价性的判断。

如前所述，不纯正不作为是危害行为
的表现形式之一。

因而，不作为杀人具有有害性。

不过，不作为杀人的有害性问题在分析上比作为杀人的有害性分析要复杂一些。

这是因为行为人实施行为，引起外界变化的客观发生，作为与危害之间存在客观地因果关系，从而能够将客观危害归因于行为人的作为，认定作为杀人具有有害性。

但是，对于不作为杀人来说，行为人的不作为本身并不会导致危害的发生，因而不会产生因果关系。

虽然危害的发上同样是客观的，不会因为人们的意志而转移，可是，行为人只是没有阻止和切断因果关系的发展，进而没有促使或者推动因果关系的发展。

这样一来，就不能直接将已经发生的危害归因于行为人的消极不作为的客观活动。

只有确定行为人作为杀人与死亡结果之间的客观联系，才能认定其不作为具有有害性。

既然如此，就不能将有害性直接作为判断不作为杀人等价性的参考因素，相反，应当从不作为因果关系入手来分析不作为杀人的等价性①。

不作为本身不是促使被害人死亡结果出现的原因力，其实质是指行为人在该因果关系的发展过程中无所作为，没有阻止或者切断该因果关系的发展，即行为人没有提供阻断力。

对于上述案件被告人张春桥、张春洋来说，在被害人沉入水底时，如果两人跳入河中将其救起，就能阻断被害人的死亡。

3、作为义务和不作为杀人的等价性判断。

分析作为义务的强弱程度，关系到
不作为杀人是否具有等价性。

违反作为义务需要达到一定程度，才能认定是不纯正不作为犯。

那么本案中，作为义务是否达到一定程度，来认定其为不作为杀人呢？答案是肯定的。

曹一直在躲避二张的追赶，情急之下跳入河中，二张将曹置于危险的状态中，并且二张还威胁他阻止他上岸，最终等待曹沉入水底他们才离开，没有采取任何措施来阻断危险的发生，先行行为引起的义务，足够认定二张违反作为义务达到一定的程度。

而平时对作为杀人的判断不会从行为人违反不作为义务入手。

那么，就无法对不作为杀人行为人的作为义务和作为犯行为人的不作为义务进行对比分析，判定其等同性。

被告人张春桥、张春洋有义务并且有能力抢救沉入水底的被害人而没有采取救助行为，不予施救，导致被害人死亡。

违反了刑法保护生命法益的命令性
①赵秉志主编：《中国刑法典型案例研究（第一卷）》，北京大学出版社2008年1月版，第218页
规范，而正是他们的布救助行为，才使得被害人死亡，其不予救助行为对被害人死亡没有提供阻断力。

所以，被告人张春桥、张春洋的行为成立不作为的故意杀人罪。

参考文献：
【1】高铭暄、马克昌《刑法学（第四版）》北京出版社、高等教育出版社2010年版
【2】张耕总主编：《刑事案例诉辩审评——杀人罪伤害罪》，中国检察出版社2005年3月版
【3】赵秉志主编：《中国刑法典型案例研究（第一卷）》，北京大学出版社2008年1月版
【4】张婷《浅析不作为故意杀人》云南警官学院学报 2008年
【5】舒文进《不作为故意杀人理论综述》重庆市大渡口区人民检察院 2006年。