国际私法第三版课件

法律的调整方法是法对社会关系施加影响的手段和方法的 总和。如果说法律调整对象回答的问题是法律影响和作用 的客体是什么；那么，法律调整方法回答的问题则是法律 怎样对它的调整对象施加影响、发生作用。 任何法律部门都有其调整方法，这是划分不同法律部门的 辅助标准。国际私法不同于其他法律部门，不仅在于它调 整的对象是国际民商事法律关系，而且在于它调整这种关 系的方法具有独特之处。从国际和国内立法以及国际上形 成的惯例来看，国际民商事法律关系的法律调整方法有两 种，即间接调整方法和直接调整方法。 一、间接调整方法 间接调整方法是指不直接规定国际民商事法律关系中当事 人之间的权利与义务，而在有关的国际条约或国内法中规 定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配的一种 方法。



ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ

（四）东欧各国国际私法学者对国际私法的范围，虽有种种不同 看法，但主流观点认为国际私法至少应包括外国人的民事法律地 位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼程序与国 际商事仲裁规范。 我们认为，探讨国际私法究竟包括哪些法律规范，应该把握两个 原则。第一，必须抓住法律冲突这个核心问题；第二，要有发展 的眼光，防止绝对化倾向与僵化思维。 事实上，如前所述，国际统一实体规范正是在国际民商事关系日 益复杂的背景下，为弥补冲突规范的种种缺陷应运而生的。因此， 国际统一实体规范也是在解决民商事法律冲突的基础上发展起来 的，是与冲突规范并行的调整国际民商事关系的法律规范。 综上所述，可以认为，国际私法应包括外国人的民商事法律地位 规范、冲突规范、国际统一实体私法规范和国际民商事争议解决 规范（主要指国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范）四部分。




（二）国内判例 在大陆法国家，法官原则上只受成文法律在英美法国家，法院的 判决属于法律创制，可以成为以后审理同类案件的依约束，判例 对其并无法律约束力，传统上不构成法律的渊源。但是，随着两 大法系的逐渐融合，判例在大陆法系国家的司法实践中发挥着越 来越重要的作用。 在我国现行法律体制下，一般认为，判例不是法律的渊源，它仅 对具体案件具有一定的指导作用，而不能构成法院处理案件的法 律依据。尽管如此，我们认为，在我国现阶段不应忽视司法判例 的作用。 在我国的司法实践中，判例主要通过三种方式来发挥作用：第一， 最高人民法院对有关涉外民事关系的立法或司法审判中出现的具 体问题所作出的“解答”、“批复”等指示性司法解释，它们是 司法判例的高级表现形式。第二，最高人民法院针对地方各级人 民法院的个案请求所作的各种“答复”、“批复”等，它们对下 级法院审理同类案件具有指导和借鉴作用。第三，最高人民法院 会定期公布的一些典型案例，对法院的审判有重要的指导作用。




国际私法是人类社会发展到一定阶段的产物。人类社会 出现国家以后，国际社会逐渐形成。在国际社会中，不 同国家的人民必然会进行交往，建立各种社会关系，国 际民商事法律关系就是其中一种。为了调整这种关系， 国际私法应运而生。 一、国际民商事法律关系的理解 一般认为，国际私法的调整对象是国际民商事法律关系。 国际民商事法律关系是国际社会中因不同国家的人民进 行民商事交往而产生的一种社会关系，又称为跨国民商 事法律关系和国际私法关系，就一国而言，可称之为涉 外民商事法律关系。、 首先，这里的“国际”不仅指“国家之间”，还包括一 个国家内部“不同法域之间”。 概言之，国际私法的调整对象是国际民商事法律关系， 亦称为涉外民商事法律关系。



（一）外国人的民事法律地位规范 外国人的民事法律地位规范(rules of civil status of aliens)，是 确定外国自然人、法人甚至外国国家以及国际组织在内国民商事 领域享有权利和承担义务的规范。它们既可以规定在一国宪法、 民法、商法等国内法中，也可以规定在双边或多边国际条约中。 这种规范之所以成为国际私法的规范，是因为它是产生国际私法 问题的前提之一。 冲突规范(conflict rules)，又称法律适用规范或冲突规则，是由 国内法或 （二）冲突规范 国际条约规定的，指明某一国际民商事法律关系应适用何种法律 的规范。在一些国际法律文件中，它常被称为国际私法规范。 （三）国际统一实体私法规范 国际统一实体规范(rules of uniform substantive law)，也称为 国际民商事统一实体规范。




间接调整方法是国际私法最基础的调整方法。这种调整 方法具有概括性强、适用面广的优点，但存在着一些难 以克服的缺陷。这主要表现在： 其一，冲突规范并不直接规定当事人的实体权利和义务， 根据它无法预见到法律行为的后果，以冲突规范为基础 的间接调整方法缺乏预见性和明确性。 另一方面，由于国际私法赖以产生和存在的条件还没有 改变，直接调整方法还不能完全代替间接调整方法，后 者在解决国际民商事法律冲突中仍将起重要作用。这是 因为： 此外，间接调整方法虽然具有诸多缺陷，但各国理论界 与实务界针对这些缺陷，一直在努力改进，从而使其得 到不断优化。综合利用间接方法和直接方法调整国际民 商事法律关系，也是现代国际私法的特殊性所在。



二、直接调整方法 直接调整方法是普遍存在于国内法、国际条约和国际惯例中， 用来直接规定当事人的权利与义务的“实体规范 （substantive rules）”，进而来调整国际民商事关系当事 人之间权利与义务关系的一种方法。 三、两种调整方法的关系 国际私法的调整方法是一个非常复杂的问题，理论界对此尚 有不同主张。有学者认为，国际私法就是冲突法，因此，国 际私法的调整方法就是间接调整方法，而不包括直接调整方 法。 我们认为，间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整 国际民商事法律关系所必需的手段。从本质上说，这是由两 种调整方法自身的特点以及国际民商事法律关系的复杂性所 决定的。




由于对国际私法的调整对象、调整方法、范围等方面仍 存在争议，学者们给国际私法所下的定义也各不相同， 归纳起来主要有这样几种类型： 1．根据国际私法所调整对象的性质来下定义。 2．从解决国际民商事法律冲突的角度来下定义。 3．从法律适用的角度来下定义。 4．通过列举国际私法的内容或范围或规范来给国际私 法下定义。 上述种种定义，各有侧重，各有特点，均反映了国际私 法某一方面的特性。但是总体而言，它们都较为传统， 不能全面反映现代国际私法的总体特征。经过以上分析 探讨，我们认为，国际私法是一个不断向前发展的法律 部门，研究国际私法的法律学科也在不断发展之中。所 以，国际私法的定义也应该随着国际私法本身的发展而 发展。



国际民商事法律关系发生过程中会产生法律冲突，此种国 际民商事法律冲突的发展经历了一个漫长的过程，它发源 于国际民商事法律关系，同时也由一些因素相互作用而形 成。 第一，各国民商事法律制度不同，这构成了民商事法律冲 突产生的前提条件。 第二，各国人民之间存在着正常的民商事交往，并结成涉 外民商事法律关系。这为民商事法律冲突的产生进一步提 供了客观基础。 第三，各国承认外国人在内国的民商事法律地位。 第四，各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域 外效力。 总之，国际民商事法律冲突是在各国民商法律互异，各国 人民之间有正常的民商事交往，各国在一定条件下承认外 国人在内国的民商事法律地位以及承认外国法律在内国的 域外效力的条件下发生的。



2、从客体角度讲，即作为法律关系的客体是位于外国 的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。 3、从内容上讲，即权利义务据以产生的法律事实发生 于外国。 以上几种情况，都只是就民事关系中只有一个涉外因素。 而在实际生活中，一个复杂的民事关系往往是多个涉外 因素构成的。比如说，中国某公司和一家美国公司在英 国伦敦缔结一项买卖标的在澳大利亚悉尼港的合同，在 该涉外合同关系中，主体一方是美国人，产生合同权利 义务的法律事实即合同的缔结地在英国，而客体又在澳 大利亚，便有三个因素涉及到外国。




一、国际私法的范围 国际私法的范围问题，就是国际私法包括哪些法律规范， 包含什么内容的问题。学者们对此有各种不同的观点， 主要有以下几种： （一）德国和日本的多数学者以及受德国法影响的其他 国家的学者认为，国际私法的全部任务或主要目的是解 决在涉外民商事法律关系中的法律适用问题，因此，国 际私法主要包括调整国际民商事法律关系的冲突规范或 法律适用规范。 （二）英、美等普通法国家的学者大多主张国际私法就 是冲突法。 （三）多数法国国际私法学者对国际私法做广泛的理解， 他们认为，除冲突规范外，国际私法还包括“适用于国 际关系中私法主体间的所有规范”，如国籍规范、外国 人的民事法律地位规范等。



法律渊源，亦称法源，有广义与狭义之分。广义而言， 法源是指法赖以确定的根据及法的表现形式，包括法的 实质渊源与形式渊源。狭义而言，法源仅指法的形式渊 源，即法的表现形式。法的实质渊源是人类的现实社会 生活及植根于现实社会生活中的人的理念，是法理学的 研究对象。 一、国内法渊源 国际私法的国内法渊源主要有国内成文法和国内判例两 种形式。 （一）国内立法 在国际私法发展史上，国内立法是国际私法规范最为古 老的渊源之一。 历史上，国际私法的国内立法方式主要有以下3种模式：


（四）国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范 国际民事诉讼程序规范(rules of international civil procedure)，是指司法机关在审理国际民商事案件时 适用的专门程序规范。国际商事仲裁规范(rules of international Commercial Arbitration)，是指仲裁机 构、仲裁当事人以及仲裁参与人对发生在各种国际商事 交易中的争议进行仲裁解决时所遵循的专门规范。 二、国际私法的名称及其定义 国际私法自其产生以来，国内外对其名称就未形成统一， 正如德国国际私法学者科恩所言，国际私法是一门从书 名那一页起就充满争议的法律学科。我们认为，“国际 私法”这一名称相对而言是比较合适的。



二、国际民商事法律关系涉外性的确定 在1988年的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和 国民法通则>若干意见》的第178条中对此作出了界定，即 “凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、 外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变 更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均 为涉外民事关系。” 国际私法的调整对象是涉外民事关系，可是如何认定涉外性 呢？首先，涉外民事关系的本质仍然是法律关系，而法律关 系本身又是由主体、客体和内容三个要素构成的，因此，只 要其中任何一个或者一个以上的构成要件具有涉外因素就是 国际民事法律关系，这样也构成国际私法的调整对象。 1、就主体而言，一方或者双方是外国自然人或外国法人， 或无国籍人。
杜新丽 主编

中国人民大学出版社

第一章 第一节 第二节 第三节 第四节 第五节
国际私法概述 国际私法的调整对象 国际私法的调整方法 国际私法的规范组成 国际私法的法律渊源 国际私法的基本原则

国际私法是调整国际民商事法律关系的一门重要学 科，民事关系的涉外性是其区别于国内民事关系的 主要特征。在国际民事交往中，由于不同国家的法 律不同， 就不可避免地会产生相关国家法律在效力 上的冲突，我们称之为法律冲突（Conflict of Laws）。解决法律冲突的方法有两个，即冲突法方 法和实体法方法。此外，国际私法调整的范围还包 括外国人的民事法律单位、国际民事诉讼和国际商 事仲裁。国际私法有国内法渊源和国际法渊源，国 内法渊源包括国内立法和国内判例，国际法渊源包 括国际条约和国际惯例。






1. 分散立法式，即将冲突规范分散规定在民法典的有 关章节中。 2. 专章专篇式，即在民法典或其他法典中以专篇或专 章，比较系统地规定国际私法规范。 3. 单行立法式，即以专门法典或单行法规的形式制定 系统的冲突法规范。 当代国际私法的国内立法，不论在模式上，还是内容上 都有新的发展，呈现出下列特点和发展趋势： 1. 在立法模式上呈现出法典化的发展趋势。 2. 国际私法的调整对象逐渐扩大，适用范围愈加广泛。 3. 弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范日趋 灵活。 4．政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视。