第八章 法律的起源与演进

第八章 法律的起源与演进
第一节 法律的起源
一、法律是人类社会发展到一定阶段的产物
（一）原始社会不存在法律
（二）法律起源于“野蛮向文明的过渡”时期
（三）法律与原始习惯的区别
1．体现的意志不同。

2．形成的方式不同。

3．实施的保障不同。

4．适用的对象不同。

5．调整的目的不同。

二、法律是基于人的需要而产生的规范体系
在古代社会，法律在很大程度上就是公共权力的掌握者为获得神圣地位而颁布的。

恩格斯说：“官吏既然掌握着公共权力和征税权，他们就作为社会机关而凌驾于社会之上。

从前人们对于氏族制度的机关的那种自由的、自愿的尊敬，即使他们能够获得，也不能使他们满足了；他们作为同社会相异化的力量的代表，必须用特别的法律来取得尊敬，凭借这种法律，他们就享有了特殊神圣和不可侵犯的地位。

”1
三、法律起源的一般规律
（一）法律起源是多种因素相互作用的结果
（二）法律起源是对人们行为的个别调整逐步发展为规范性调整的过程
（三）法律起源是由习惯演变为习惯法再发展为成文法的过程
（四）法律起源是法律与其他社会规范混沌一体到逐渐与之分化并相对独立的过程第二节 法律的演进
法律产生后，经历了漫长的演进过程。

依据法所赖以存在的经济基础及其体现的国家意志的性质的不同，可以将历史上先后出现的法律划分为奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。

一、奴隶制法
（一）维护奴隶主对生产资料和奴隶的人身占有，保护奴隶制生产关系
（二）公开确认人们身份的不平等
（三）规定的惩罚方法极其残酷
（四）带有原始习惯的某些残余
二、封建制法
（一）严格保护封建土地所有制
（二）确认和维护农民对地主的人身依附关系
（三）确认和维护封建等级特权
（四）刑罚严酷，野蛮擅断
1 《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第172页。

三、资本主义法
（一）近代资本主义法
近代资本主义法即自由资本主义时期的法，它建立在资本主义经济基础之上，反映处
于上升时期的资产阶级的意志，维护资本主义自由竞争，对资本主义生产方式的发展起了积极的推动作用。

与近代资本主义生产方式相适应，近代资本主义法具有以下基本特征。

1．确认“私有财产神圣不可侵犯”。

2．保障契约自由。

3．坚持法律面前人人平等。

除了上述特征，近代资本主义法还具有许多古代法所没有的内容和原则，如人民主权、法律至上、有限政府、分权制衡等。

但这些内容和原则归根到底都是为了保障私有财产不受侵犯、保障契约自由、保证人们平等的法律地位。

在具有上述特征的法的作用下，近代资本主义生产方式迅速发展，资产阶级的共同利益在其“法治国家”的稳定状态下得到最大化的实现。

（二）资本主义国家的两大法系
第一，法律渊源不同。

在大陆法系国家，制定法是正式的法律渊源，也是主要的法律渊源，判例一般不被认为是正式的法律渊源。

在英美法系国家，判例法和制定法都是正式的法律渊源，而就两者的地位来说，判例法是主要的法律渊源，制定法次之。

第二，法典编纂有别。

大陆法系国家的一些基本法律（如民法、刑法、诉讼法等）一般采用比较系统的法典形式。

英美法系国家很少采用法典形式，它的制定法一般是单行的法律、法规。

后来，英美法系国家也逐步采用法典形式，这一差别已日益缩小。

但英美法系的法典也主要是判例法的规范化，不像大陆法系法典那样抽象化和系统化。

第三，判案依据各异。

在大陆法系国家，法官审理案件时，除确定事实外，首先是考虑有关制定法如何规定，法官只能依据制定的规定进行判决。

在英美法系国家，法官在审理案件时，除确定事实外，首先要考虑以前类似案件的判例，将本案事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中找出可以适用于本案的法律规则，作为判决本案的法律依据。

第四，法官作用不一。

在法官适用和创造法律方面，大陆法系国家法官只能适用法律而不能创造法律，英美法系国家的法官不仅适用法律，也在一定范围内创造法律。

在诉讼方面，大陆法系国家以法官为重心，突出法官的职能，而且多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。

英美法系国家以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，陪审团主要负责作出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责作出法律上的具体结论，即判决。

第五，司法组织与对程序法的重视不同。

大陆法系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制，法官经考试后由政府任命，比较重视实体法，认为程序法仅仅是适用实体法的工具，一般采用纠问式诉讼程序。

而英美法系一般行政诉讼和普通诉讼不分，法官从律师中选拔的比较多，强调程序法的重要性，实行对抗制诉讼。

（三）现代资本主义法
现代资本主义法是指垄断资本主义时期的法律。

与近代资本主义法相比，现代资本主义法有了很大变化。

虽然曾出现德国、日本、意大利等法西斯主义的逆流，但这股逆流在二战后不久就得到清理。

现代资本主义法的发展在总趋势上是不断进步的。

1．法律体系日益完备。

在现代，资本主义国家加强了立法，法律数量增多，新的法律部门形成，法律体系日益完备。

如，适应国家加强对经济干预的需要而加强经济立法，从而形成了经济法这一新兴的法律部门；随着现代科技的进步而加强科技方面的立法，出现了科技法、环境保护法、能源法、航空航天法、知识产权法等新的法律领域；等等。

2．法律对经济的作用大大加强。

在现代，资产阶级国家加强对经济生活的干预，法律对经济的社会作用也大大扩展。

除了传统方面，还包括：以法律手段支持和调节作为市场主体的私人企业的活动，直接或间接地影响私人资本主义的生产、流通和分配的全过程；以法律手段调节各经济部门之间、社会集团之间的矛盾；以法律手段加强对自然资源和环境的保护；以法律手段规定各种社会福利和服务事业；等等。

3．法律社会化成为发展主流。

在现代，资本主义法律的社会化倾向越来越突出，逐渐成为法律发展的主流。

在民商法领域强调社会的公共利益、对私人财产所有权和契约自由的限制不断加强，在刑法领域对累犯的加重惩处、对青少年犯罪的防治，都表明了法律对社会利益的关注。

此外，各种社会立法纷纷出现，各种体现社会利益的法律部门迅速崛起。

如，劳工法作为一个独立的部门法在20世纪初形成，美国的第一个《社会保障法》也于1935年制定。

4．法律民主化程度日益提高。

在现代，资本主义法律的民主内容日益丰富，法律民主化程度日益提高。

如，美国通过一系列的宪法修正案，废除种族歧视、男女歧视等现象，保
障了公民的各项政治、经济、文化和教育的权利；英国通过制定一系列关于婚姻、家庭、选举、财产等单行法规以及许多重大判例，提供公民的民主权利和自由；法国、德国和日本等大陆法系各主要国家，在“二战”后都制定了比较民主的新宪法，对公民的财产权、劳动权、受教育权、居住权、迁徙权，以及言论、出版、集会、结社、宗教信仰等方面的自由作了明确规定。

5．法律的一体化趋势加剧。

在现代，资本主义法律一体化趋势加强，最典型的表现有三个：一是两大法系相互靠拢，英美法系国家的成文立法不断增多，大陆法系各国则开始注重判例的作用，并引进英美诉讼程序法中的一些原则，以及破产法中的各种救济手段等。

二是欧洲共同体法出现，欧洲共同体成员国之间立法和司法趋向统一。

三是世界贸易组织法产生，世界贸易组织成员国的增加使法律发展国际化的趋势越来越强。

四、社会主义法
（一）社会主义法律的基本特征
同剥削阶级类型的法律相比，社会主义法具有鲜明的特征。

1．阶级性和人民性的统一。

2．规范性和科学性的统一。

3．权利与义务的统一。

4．自觉遵守和强制实施的统一。

（二）中国社会主义法的产生与发展
中国社会主义法是指新中国成立以来的法，与中国社会主义事业一样，经历了一个曲折发展的历史过程。

目前，中国的社会主义法律体系的雏形已经形成。

1．中国社会主义法的产生。

当代中国社会主义法孕育于中国人民反对帝国主义、封建主义和官僚资本主义的斗争中，是在无产阶级取得政权、彻底废除旧法和继承革命根据地法的基础上产生的。

第一，中国社会主义法是在无产阶级取得政权的条件下产生的。

在中国无产阶级先锋队——中国共产党的领导下，中国人民通过二十多年的浴血奋战，推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义“三座大山”，建立了工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的国家。

在此条件下，中国共产党领导广大人民将分散的意志集中起来，形成全体人民的共同意志，并使之上升为国家意志，成为法律。

第二，中国社会主义法是在革命根据地法的基础上发展起来的。

民主革命时期，中国共产党领导人民进行武装斗争，建立了革命根据地。

为了巩固和发展工农政权，各革命根据地相继制定了一些法律法规。

例如，国内革命战争时期，制定了《中华苏维埃共和国宪法大纲》、《婚姻法》、《土地法》等；抗日战争期间，制定了《陕甘宁边区抗战时期施政纲领》、《劳动保护条例》、《婚姻条例》等；解放战争时期，制定了《陕甘宁边区宪法原则》、《东北各省市民主政府共同施政纲领》、《华北人民政府施政方针》等。

革命根据地制定的法律法规虽然简单粗略，在内容上和形式上都不完备，但它们对巩固和发展根据地政权、打击敌人、保护人民、发展生产、维护革命秩序等起到了积极作用，并成为当代中国法的前身。

第三，中国社会主义法是在废除旧法的基础上产生的。

1949年2月，中共中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，1949年9月，《中国人民政治协商会议共同纲领》也宣布：废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民的司法制度。

彻底废除旧法统，反映了我国革命的特点，反映了我国新生政权的性质，是当代中国法产生的基本特点之一，其积极作用应该肯定。

2．中国社会主义法的发展。

中国社会主义法随着中国社会主义革命和建设事业的发展而发展，具体可分为三个时期。

一是奠基时期。

二是曲折发展时期。

三是繁荣时期。

第三节 法律的现代化与全球化
一、法律的现代化
（一）法律现代化的含义与特征
第一，创新性。

法律现代化是从传统法律向现代法律的转变，这是一个对传统法律进行“扬弃”的历史过程，传统法律中不符合现代社会的形式和内容遭到摈弃，现代社会的要
求被赋予法律之中。

这种变革的结果是法律整体的巨大变化，不仅静态的法律规范体系和法律制度体系更加健全，而且动态的法律运行体系更加完善、渗透于法律中的价值以及人们的法律观念更加进步。

可见，法律现代化内在地包含了法律创新。

当然，法律创新与法律继承是辩证统一的。

第二，目标性。

第三，系统性。

第四，开放性。

二、法律的全球化
（一）“全球性时代已经到来”
（二）法律全球化及其基本内容
三、中国法律的现代化与全球化
（一）中国法律现代化
（二）中国法律国际化。