第八章 法律的起源与演进

第八章 法律的起源与演进

第一节 法律的起源

一、法律是人类社会发展到一定阶段的产物

（一）原始社会不存在法律

（二）法律起源于“野蛮向文明的过渡”时期

（三）法律与原始习惯的区别

1．体现的意志不同。

2．形成的方式不同。

3．实施的保障不同。

4．适用的对象不同。

5．调整的目的不同。

二、法律是基于人的需要而产生的规范体系

在古代社会，法律在很大程度上就是公共权力的掌握者为获得神圣地位而颁布的。恩格斯说：“官吏既然掌握着公共权力和征税权，他们就作为社会机关而凌驾于社会之上。从前人们对于氏族制度的机关的那种自由的、自愿的尊敬，即使他们能够获得，也不能使他们满足了；他们作为同社会相异化的力量的代表，必须用特别的法律来取得尊敬，凭借这种法律，他们就享有了特殊神圣和不可侵犯的地位。”1

三、法律起源的一般规律

（一）法律起源是多种因素相互作用的结果

（二）法律起源是对人们行为的个别调整逐步发展为规范性调整的过程

（三）法律起源是由习惯演变为习惯法再发展为成文法的过程

（四）法律起源是法律与其他社会规范混沌一体到逐渐与之分化并相对独立的过程第二节 法律的演进

法律产生后，经历了漫长的演进过程。依据法所赖以存在的经济基础及其体现的国家意志的性质的不同，可以将历史上先后出现的法律划分为奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。

一、奴隶制法

（一）维护奴隶主对生产资料和奴隶的人身占有，保护奴隶制生产关系

（二）公开确认人们身份的不平等

（三）规定的惩罚方法极其残酷

（四）带有原始习惯的某些残余

二、封建制法

（一）严格保护封建土地所有制

（二）确认和维护农民对地主的人身依附关系

（三）确认和维护封建等级特权

（四）刑罚严酷，野蛮擅断

1 《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第172页。

三、资本主义法

（一）近代资本主义法

近代资本主义法即自由资本主义时期的法，它建立在资本主义经济基础之上，反映处

于上升时期的资产阶级的意志，维护资本主义自由竞争，对资本主义生产方式的发展起了积极的推动作用。与近代资本主义生产方式相适应，近代资本主义法具有以下基本特征。

1．确认“私有财产神圣不可侵犯”。

2．保障契约自由。

3．坚持法律面前人人平等。除了上述特征，近代资本主义法还具有许多古代法所没有的内容和原则，如人民主权、法律至上、有限政府、分权制衡等。但这些内容和原则归根到底都是为了保障私有财产不受侵犯、保障契约自由、保证人们平等的法律地位。在具有上述特征的法的作用下，近代资本主义生产方式迅速发展，资产阶级的共同利益在其“法治国家”的稳定状态下得到最大化的实现。

（二）资本主义国家的两大法系

第一，法律渊源不同。在大陆法系国家，制定法是正式的法律渊源，也是主要的法律渊源，判例一般不被认为是正式的法律渊源。在英美法系国家，判例法和制定法都是正式的法律渊源，而就两者的地位来说，判例法是主要的法律渊源，制定法次之。

第二，法典编纂有别。大陆法系国家的一些基本法律（如民法、刑法、诉讼法等）一般采用比较系统的法典形式。英美法系国家很少采用法典形式，它的制定法一般是单行的法律、法规。后来，英美法系国家也逐步采用法典形式，这一差别已日益缩小。但英美法系的法典也主要是判例法的规范化，不像大陆法系法典那样抽象化和系统化。

第三，判案依据各异。在大陆法系国家，法官审理案件时，除确定事实外，首先是考虑有关制定法如何规定，法官只能依据制定的规定进行判决。在英美法系国家，法官在审理案件时，除确定事实外，首先要考虑以前类似案件的判例，将本案事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中找出可以适用于本案的法律规则，作为判决本案的法律依据。

第四，法官作用不一。在法官适用和创造法律方面，大陆法系国家法官只能适用法律而不能创造法律，英美法系国家的法官不仅适用法律，也在一定范围内创造法律。在诉讼方面，大陆法系国家以法官为重心，突出法官的职能，而且多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。英美法系国家以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，陪审团主要负责作出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责作出法律上的具体结论，即判决。

第五，司法组织与对程序法的重视不同。大陆法系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制，法官经考试后由政府任命，比较重视实体法，认为程序法仅仅是适用实体法的工具，一般采用纠问式诉讼程序。而英美法系一般行政诉讼和普通诉讼不分，法官从律师中选拔的比较多，强调程序法的重要性，实行对抗制诉讼。

（三）现代资本主义法

现代资本主义法是指垄断资本主义时期的法律。与近代资本主义法相比，现代资本主义法有了很大变化。虽然曾出现德国、日本、意大利等法西斯主义的逆流，但这股逆流在二战后不久就得到清理。现代资本主义法的发展在总趋势上是不断进步的。

1．法律体系日益完备。在现代，资本主义国家加强了立法，法律数量增多，新的法律部门形成，法律体系日益完备。如，适应国家加强对经济干预的需要而加强经济立法，从而形成了经济法这一新兴的法律部门；随着现代科技的进步而加强科技方面的立法，出现了科技法、环境保护法、能源法、航空航天法、知识产权法等新的法律领域；等等。

2．法律对经济的作用大大加强。在现代，资产阶级国家加强对经济生活的干预，法律对经济的社会作用也大大扩展。除了传统方面，还包括：以法律手段支持和调节作为市场主体的私人企业的活动，直接或间接地影响私人资本主义的生产、流通和分配的全过程；以法律手段调节各经济部门之间、社会集团之间的矛盾；以法律手段加强对自然资源和环境的保护；以法律手段规定各种社会福利和服务事业；等等。

3．法律社会化成为发展主流。在现代，资本主义法律的社会化倾向越来越突出，逐渐成为法律发展的主流。在民商法领域强调社会的公共利益、对私人财产所有权和契约自由的限制不断加强，在刑法领域对累犯的加重惩处、对青少年犯罪的防治，都表明了法律对社会利益的关注。此外，各种社会立法纷纷出现，各种体现社会利益的法律部门迅速崛起。如，劳工法作为一个独立的部门法在20世纪初形成，美国的第一个《社会保障法》也于1935年制定。

4．法律民主化程度日益提高。在现代，资本主义法律的民主内容日益丰富，法律民主化程度日益提高。如，美国通过一系列的宪法修正案，废除种族歧视、男女歧视等现象，保