逮捕必要性与人权保障

浅谈逮捕必要性与人权保障
摘要新刑诉法对逮捕条件作出了进一步明确规定，有利于发挥逮捕措施在追究犯罪中的作用，加强了对公民人身权利的切实保护，同时也对当前逮捕制度中“逮捕必要性”提出了新的要求。

如何正确理解新刑诉法中“逮捕必要性”的含义，是审查逮捕工作中需要进一步思考的问题。

关键词新刑诉法审查逮捕逮捕必要性人权保障
作者简介：金燕，上海市浦东新区人民检察院。

中图分类号：d925文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）03-135-02
一、逮捕制度与人权保障的辩证关系
（一）逮捕与保障人权具有共同的道德基础
逮捕乃至整个法律制度也是以道德为基础的，并与人权来自于同一基础。

逮捕虽然表面看是对人权的威胁，实质上，它与人权存在于同样的道德基础。

尊重人权是人道的，正确适用逮捕同样也是人道的，因为这是用不得已之办法排除不人道之行为的重要方式。

（二）人权保障是逮捕的基本出发点之一
绝大多数国家对逮捕与人权保障的关系都予以了足够重视：一是在宪法中将规制逮捕权作为人权保障的一方面内容加以规定，在宣布人权的基本内容时，都要加上“任何人非经正当的法律程序不受逮捕”等规定。

二是在刑事诉讼法各个环节都一直强调保障人权，
不仅仅在逮捕环节。

三是逮捕某人，使其失去人身自由后，又马上赋予其在特殊状态下的各种权利，使其具备防止非法侵害、证明自己无罪、得到人道待遇的必要能力与条件。

因此说，现代国家在立法上规定逮捕，在现实中适用逮捕，直接目的是保证诉讼顺利进行，而最根本的出发点则是保护人权。

国家如果对严重犯罪嫌疑人不予以逮捕，人权便面临切实危险。

（三）逮捕是人权的重要保障措施
逮捕对人权的保障主要体现为：第一，当侵犯人权达到犯罪的程度时，国家将通过逮捕作出初步的否定评价。

第二，逮捕可以中止侵犯人权的行为或使已经被侵犯的人权得到恢复。

第三，逮捕为使侵犯人权的犯罪行为受到法律的及时制裁提供了可能。

二、新刑诉法对当前逮捕制度中“逮捕必要性”提出的新要求
（一）进一步明确了逮捕的适用条件
新刑诉法第79条将逮捕的“社会危险性”条件予以了具体化，细化为五种情形，从而使逮捕的适用条件更具可操作性。

但五种情形的规定仍不够明确，其规定的“可能逃跑、可能毁灭伪造证据、干扰证人作证或者串供”等情形较为抽象，以某种可能性来规定适用逮捕的条件，实际上是降低了适用逮捕措施的要求。

在办案实践中，对于是否需要适用逮捕强制措施，其可操作性仍嫌不足，对于“可能”所应达到的证明标准及何为“社会安全”、“国家安全”等，仍需作出明确细化规定。

（二）明确了适用取保候审、监视居住强制措施的几种情形
新刑诉法第65条规定了取保候审的四种情形，第72条规定了监视居住的五种情形，第73条还规定了指定居所监视居住的情形，扩大了监视居住的范围。

（三）增加了捕后羁押的必要性审查
新刑诉法第93条新增规定了羁押必要性审查，但该规定只是原则性地规定了逮捕后羁押必要性审查制度，对于程序规则，包括羁押必要性审查的启动方式、负责审查的部门、审查方式及实体性标准，仍需作出细化规定。

三、实践中对“逮捕必要性”进行审查存在的主要问题
（一）逮捕条件过于严苛，对逮捕必要性规定模糊
根据现行的法律规定，逮捕的适用条件有三：一是有证据证明有犯罪事实；二是可能判处徒刑以上刑罚；三是采取取保候审、监视居住不足以防止其发生社会危险性。

由此可见，我国逮捕条件是很严格的，逮捕的首要条件是有证据证明有犯罪事实，而国外一般逮捕的条件是有重大犯罪嫌疑。

在司法实践中，作为批准逮捕的检察机关，为了避免因错捕而承担国家赔偿的责任，往往在批捕时以起诉的条件来代替逮捕的条件，无形中大大提高了批捕的条件。

且在“有逮捕必要”的判断上面，赋予了公安和检察机关较大的自由裁量权，因而存在极大的不确定性。

（二）取保候审、监视居住措施适用例外化
许多国家通常都规定了保释制度，根据这些国家的刑事诉讼法，审前羁押属于例外情形，而犯罪嫌疑人、被告人在审前被保释在外则是一项原则。

即犯罪嫌疑人、被告人在被法院判定为有罪之前，除了几种特殊情况外，犯罪嫌疑人、被告人在通常情况下都能获得保释。

这种保释制度是基于无罪推定的理念设计的，是对犯罪嫌疑人、被告人人权的有效保障。

我国的取保候审、监视居住制度保障犯罪嫌疑人、被告人在审前处于不被羁押状态，但人身自由受到一定限制，以保证其随传随到，如能正确适用，是对犯罪嫌疑人、被告人人权的一种重要保障。

但在我国的刑事司法实践中，取保候审、监视居住却很少适用。

其一是因为按照法律规定，适用范围狭窄；其二是适用监视居住要耗费大量人力、物力，如嫌疑人在取保候审期间脱逃，则又会动用新的司法资源。

其三是对于不具备取保候审条件的外来犯罪嫌疑人，如无逮捕必要而不捕，无异于放弃刑事追诉。

在司法实践中，为了控制犯罪嫌疑人、保障刑事追诉，司法机关往往选择逮捕犯罪嫌疑人。

（三）逮捕、羁押一体化
从各国羁押制度看，在几乎所有的西方国家，逮捕与羁押在适用程序方面都是明显分离的，逮捕不过是使犯罪嫌疑人到案的一种措施，它一般只会带来较短时间的人身监禁。

而我国法律中的逮捕不仅是强制犯罪嫌疑人到案的一种措施，更是会直接导致嫌疑人受到较长时间的人身羁押。

羁押依附于逮捕，在适用条件上具有任意
性和模糊性。

四、新刑诉法下做好“逮捕必要性”审查工作的几点思考
（一）正确理解新刑诉法中“逮捕必要性”的含义
新刑诉法第79条对于逮捕条件的规定，其实是将有逮捕必要的条件具体作了四方面的分类。

在实践中，要正确理解这四方面的含义，提高认识，把握要领。

（二）贯彻宽严相济精神，正确适用逮捕措施
刑事强制措施是为了保障刑事诉讼活动的顺利进行而对犯罪嫌疑人、被告人采取的手段，并非是对行为人行为的责难、谴责，仅仅是一种手段而非目的，只在必要时才可适用，对于逮捕而言更是如此。

实践中要严格把握“有逮捕必要”的逮捕条件，根据新刑诉法秉持的宽严相济精神，综合主体、法定刑、量刑情节、主观方面、犯罪后的表现、帮教与管教条件、是否妨害诉讼等几个方面考虑有无逮捕必要。

（三）规范取保候审、监视居住的执行
对于适用取保候审强制措施的条件进行审查，判断是否具有社会危险性，应从犯罪嫌疑人的人身危险性和罪行危险性两方面综合考虑。

人身危险性是指基于犯罪嫌疑人人身因素可能给社会带来的危险性，一是可能妨害诉讼的危险性，如可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供，可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复等；二是可能再次犯罪的危险性。

罪行危险性是指犯罪嫌疑人涉
嫌的犯罪事实，已有证据证明，且该犯罪事实本身说明犯罪嫌疑人可能给社会带来的现实危险性。

如新刑诉法第79条明确规定了“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的”，应当予以逮捕；“对有证据证明犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的……应当予以逮捕。

”只有排除了上述两方面的可能危险因素，才能适用取保候审强制措施。

而根据新刑诉法第73条的规定，增加了在指定居所执行监视居住的规定，对涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪及无固定住处的，可在指定居所执行监视居住。

此条规定既扩大了监视居住的适用范围，又将对指定居所监视居住进行监督的权力赋予给了人民检察院。

指定居所监视居住的规定，是保障嫌疑人权利和维护社会稳定的重要体现，但扩大的同时要防止滥用，指定的居所也不能成为变相的第二看守所，故在实践中，检察机关要注重对指定居所监视居住执行规范化的监督。

（四）做好捕后羁押必要性审查工作
在我国，羁押并不是一种法定的强制措施，作为一种长时间剥夺嫌疑人、被告人人身自由的强制手段，还只是拘留、逮捕的必然结果和当然状态，而不能够被独立适用。

在现行法律规定下，未决羁押作为一种最严厉的刑事诉讼强制措手段，缺少任何中立的司法机构的审查监督。

此次刑诉法修改后增加了捕后羁押必要性审查条款，明确规定犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对
羁押的必要性进行审查，这是未决羁押人权保障方面的一个重大进步。

虽刑诉法未细化规定捕后羁押必要性审查的启动形式和审查方法，但作为作出逮捕决定的侦查监督部门，做好这项工作是责无旁贷的。

笔者认为，可以由侦查监督部门负责，联合监所、公诉等部门共同落实捕后羁押必要性审查工作。

（五）轻微刑事案件优先通过民事途径处理
新刑诉法专门增加了一个章节“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，规定对于公诉案件中因民事纠纷引起的以及一些可能判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微刑事案件，双方当事人可以和解，达成和解协议的，依法从宽处罚。

这是首次在刑诉法中对民事调解作了明确规定。

实践中，民转刑案件占刑事案件的比例越来越大，我们应区别对待，对于一些纯属邻里纠纷、家庭矛盾引发的轻微刑事案件，可首先通过和解、调解、仲裁、自诉等途径解决。

因为在这类案件中，犯罪是“标”，纠纷是“本”，单纯惩治犯罪只是治标不治本，优先通过民事途径解决民事纠纷，既能防止矛盾激化，又节约司法成本。

2006年上海市公、检、法、司四家制定的《关于轻伤害案件委托人民调解若干意见》，对于轻伤害案件规定了可根据双方当事人的申请，委托人民调解委员会进行调解。

该意见在实践中取得了良好的社会效果和法律效果。

笔者认为，除轻伤害案件以外，对于符合刑诉法第五编第二章规定的其他案件，也可参照适用调解机制，优先通过民事途径解决纠纷。