关于抢夺行为界定的思考

关于抢夺行为界定的思考
由于法律规定的概括性、理论阐释立场的差异性及社会生活事实的复杂性，刑事理论界及司法实务界对如何界定抢夺行为存在较大争议。

争议焦点主要集中在两个方面：其一，“抢夺”具有“争夺”之意，一般认为以实施一定的强力为必要，出现的疑问便是如何理解这种“强力”，其与刑法中的“暴力”关系如何。

换句话说，抢夺行为是否需要实施“暴力”，如认为需要实施“暴力”则此种“暴力”与抢劫罪之“暴力”有何区别，这关系到如何区分抢夺罪与抢劫罪的问题。

其二，理论界一般认为抢夺是“公然夺取”，出现的疑问便是如何理解抢夺罪的“公然夺取”，或者说如何理解抢夺行为的“公然性”，是作为主观要素理解还是作为客观要素理解，这关系到如何区分抢夺罪与盗窃罪的问题。

一、抢夺行为之“暴力”
抢夺行为以实施一定的强制力为必要，但该种强制力是否为刑法中的“暴力”，理论界并没有取得统一认识。

有人认为，抢夺财物要使用一定的强力，但这种强力不是暴力；[1]有人认为，抢夺罪乃行为人出于取得意图，而以暴力掠取财物之财产罪。

所谓抢夺系指趁人不备，出其不意，遽然以不法腕力，使人不及抗拒，而强加夺取。

行为人强行夺取之时，当然不免施用强暴手段，但以尚未致使人不能抗拒之程度为限；[2]有人认为，抢夺行为是直接夺取财物的行为，即直接对财物实施暴力而不直接对人的身体行使暴力。

[3]
第一种观点以是否直接侵害人身为依据来区分暴力与强力，抢夺行为中的强力不直接作用于人身而不构成暴力，抢劫罪中的暴力是直接作用于被害人的身体的。

后两种观点虽然都认为抢夺行为需要实施暴力，但其对暴力的理解并不相同。

其实，第三种观点与第一种观点的不同之处在于是否将并未直接侵害人身的强力也纳入“暴力”概念的范围，实质上都主张抢劫罪中的“暴力”直接作用于人身而抢夺罪中的“暴力”是直接针对财物而非被害人之身体。

第二种观点与之不同，其并不以是否直接侵害人身为标准来认定“暴力”，主张未及使人不能抗拒程度的强力亦属于“暴力”，抢劫罪中的“暴力”达到了足以使人不能抗拒的程度，抢夺罪中的“暴力”尚未达到足以使人抗拒的程度。

在刑法中，暴力通常是指具有公然性、攻击性、强制性的行动，包括对人的暴力和对物的暴力。

[4]暴力一词在不同语境中具有不同含义。

如抗税罪中的暴力包括两种情况，一是对人暴力，即对履行税收职责的税务人员的人身不法行使有形力，使其不能正常履行职责；二是对物暴力，即冲击、打砸税务机关，使税务机关不能从事正常的税收活动。

又如强奸罪中的暴力，是指不法对被害妇女行使有形力，足以使妇女不能反抗或不敢反抗。

有学者对暴力的含义进行了区分，认为最广义的暴力，包括不法行使有形力的一切情况，其对象不仅可以是人（对人暴力），而且可以是物(对物暴力)。

广义的暴力，是指不法对人行使有形力的行为，但不要求对人的身体行使，只要对人的身体以强烈的物理影响即可，如在他人身边播放高分贝噪音。

狭义的暴力，是指对人的身体不法行使有形力，但不要求达到足以抑制对方反抗的程度，如打人一耳光。

最狭义的暴力，是指对人行使有形力，并达到了足以抑制对方反抗的程度，但不要求直接对人的身体行使有形力。

[5]
笔者认为，上述对“暴力”的区分主要有两个维度，即暴力作用的对象和暴力对人的影响程度。

从暴力对人的影响程度来看，暴力对人的影响程度可分为足以抑制对方反抗的暴力和不足以抑制对方反抗的暴力（或者在两者之间还有一个“使人反抗显著困难”的等级）。

从暴力作用的对象来看，对人暴力是指对人造成强烈物理影响的暴力，或者以人的身体为有形力的直接作用对象，或者以物体为中介而对人的身体造成强烈的物体影响。

对物暴力以物体为直接作用对象，不对人的身体造成强烈的物体影响。

对物暴力的效果是直接对他人的财产造成物理上的损害或排除他人财产权利的行使，或者给他人心理造成强烈影响进而妨碍他人权利或自由的行使或享有。

但不管怎么区分，因为刑法确实在多种含义上使用“暴力”一词，因而没有必要将抢夺罪的强力划分出暴力范畴之外而另外使用“强力”等概念，即使就抢夺罪另外使用强力概念，认为强力不同于暴力，也仍然存在如何合理区分强力与暴力的含义及划分两者范围的问题。

因此，笔者认为以将抢夺罪中的强力归属于暴力的范畴为宜。

问题的关键在于弄清楚抢夺罪中的“强力”是何种意义上的“暴力”，确定抢夺行为中暴力作用的对象及其程度。

（一）抢夺行为中的“对人暴力”
关于抢夺罪的立法例可分为独立成罪和不独立成罪两种模式，前者如我国大陆地区与台湾地区及俄罗斯，将抢夺规定为独立的犯罪，后者是英美法系和多数大陆法系国家的通行做法，即未将抢夺行为规定为独立的犯罪。

在抢夺不独立成罪的立法模式下，对未使用暴力夺取他人财物的行为一般以偷盗罪处理，对于使用程度不等的暴力或胁迫的各种抢夺行为，则根据各国刑法对抢劫罪的暴力或胁迫程度的要求来决定以盗窃或抢劫处理。

大体上可以说，抢劫罪对暴力程度要求越高，则以抢劫罪处理的范围越窄，反之亦然。

我国刑法虽然就抢夺行为规定为独立的犯罪，但抢夺行为的理解认定也是与抢劫行为联系在一起的，主要体现在如何理解抢夺行为与抢劫行为中的“暴力”问题。

对抢劫罪中的“暴力”如何理解，刑法理论界主要有以下几种观点：第一种观点认为，必须是足以危及被害人身体健康或者生命安全，致使被害人不能反抗，任其当即抢走财物，或者被迫立即交出财物。

[6]第二种观点认为，暴力行为只要足以抑制对方的反抗即可，不要求事实上抑制了对方的反抗，更不要求具有危害人身安全的性质。

[7]第三种观点认为，在一般情况下，只要行为人对他人实施暴力的目的，是使被害人不能或者不敢反抗，以便夺取其财物，不论事实上是否能遏制或者排除被害人反抗的勇气和能力，就可以构成抢劫罪。

[8]
笔者认为，第一种观点没有正确把握抢劫罪中手段行为与目的行为的关系，抢劫行为人实施暴力侵害，通常不是为了损害或剥夺受害人的健康或生命，而是为了排除受害人的反抗进而取得财物，事实上有时相对
轻微的暴力即能抑制受害人的反抗，如果对何谓“足以危及被害人身体健康或者生命安全”进行严格解释，则此种主张是对手段行为的过份要求，过度限缩了抢劫罪的成立范围，如果对其进行宽缓解释，则通常的殴打等手段都足以危及身体健康，此种要求又似乎显得多余，故该观点并不合理。

第三种观点正确把握了抢劫罪中手段行为与目的行为主观方面的联系，即行为人实施暴力的主观意图是服务于取财这一目的行为，但对暴力的程度几乎没作任何限制，亦不符合抢劫罪的客观结构。

抢劫罪在客观上亦是通过暴力排除受害人的反抗而取得财物，不能是基于受害人的怜悯等原因而取得财物，必然要求行为人实施的暴力要达到一定的程度，以客观上能造成被害人不敢反抗或不能反抗而取得财物。

比较而言，第二种观点最为合理，但第二种观点仍存在如何判断或者说以何种标准“足以抑制对方反抗”的问题。

对此，日本刑法理论界有两种不同主张：一种是主观说，主张以行为人是否预见到暴力、胁迫能够抑制对方反抗，即以行为人的主观认识作为判断的标准。

如果行为人认识到即使采用客观上轻微的暴力、胁迫方法，就能抑制对方的反抗，那就应该视为抢劫罪的暴力、胁迫。

例如，犯罪人用玩具手枪胁迫对方夺取其财物的场合，被害者以为是真枪而不敢反抗，由于犯人预见到会达到这样的效果，因此构成抢劫罪。

另一种是客观说，认为应该从暴力、胁迫的性质来作判断，也就是以是否达到足以抑制普通人反抗的程度作为客观的判断标准。

就前述用玩具手枪胁迫的实例来说，由于从客观上看，这种胁迫不能认为是抢劫的方法，所以不能构成抢劫罪。

客观说是日本法院判例和通说的主张。

笔者赞同客观说，因为刑法所规定的犯罪行为具有定型性，对犯罪的认定应采由客观的定型性再到主观的具体性判断的顺序，采主观说则会导致这种定型性消解于无形，有损刑法的保障机能。

总体而言，抢劫罪中的暴力客观上达到了足以抑制对方反抗的程度，行为人使用暴力的主观目的在于抑制对方的反抗。

暴力未达到足以抑制对方反抗程度或者并非服务于取财目的的均不构成抢劫罪。

由此，行为人实施的轻微对人暴力，如果客观上没有达到足以抑制他人反抗自由的程度，主观目的也并非抑制对方的意思或行动自由，亦可能构成抢夺罪。

暴力是否达到足以抑制对方反抗的程度，以一般人或普通人的认识为标准。

（二）抢夺行为中的“对物暴力”
从现实危害来看，对物暴力可造成财物毁损或者因有形力的物理作用直接造成妨碍他人财产权利行使的后果，亦可对他人心理造成强烈影响并籍由此种心理影响妨碍他人行使权利和自由，行为人从而得以实施某种犯罪行为。

然而，我国刑法对多种犯罪规定了“胁迫”的方法，如果行为人实施对物暴力，给他人心理造成强烈影响并籍由此种心理影响妨碍他人行使权利和自由，完全有可能构成我国刑法中的“胁迫”，如就抢劫罪而言对物暴力实质就是胁迫。

[9]因此，虽然抢夺罪中的强力虽然主要是“对物暴力”，但并非任何对物暴力都是抢夺罪中的强力，应当认真区分对物暴力是直接侵害他人财物权利还是籍由对物暴力给他人造成的心理影响间接妨碍他人行使权利，以确定是否构成了胁迫。

对物暴力构成胁迫的应认定为抢劫罪而不是
抢夺罪。

值得讨论的是，有观点认为，只有当对物暴力可能导致被害人伤亡时，才宜认定为抢夺罪，并非任何公开夺取财物的行为均能构成抢夺。

[10]但笔者认为此种观点并不能成立，抢夺罪对物暴力并不要求具有导致人员伤亡可能性。

理由在于：
第一，此种观点会导致刑法规定的不合理。

既然抢夺行为的对物暴力有可能导致被害人伤亡，理当比不可能导致人身伤亡纯粹侵犯财产法益的盗窃行为社会危害性更大，但我国刑法对抢夺罪规定的法定刑却并没有体现出比盗窃罪更严厉的否定评价，相反显得更轻缓一些，因为刑法对盗窃金融机构数额特别巨大或者盗窃珍贵文物情节严重的，规定处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，而对抢夺罪却没有此等规定，抢夺罪的最高法定刑只是无期徒刑。

主张“只有当对物暴力行为可能导致被害人伤亡时才宜认定为抢夺罪”会导致刑法规定不合理的解释结论，将刑法规定解释出巨大的矛盾。

第二，行为的秘密性与公然性可以成为划分盗窃与抢夺罪界限的标准。

论者主张，由于不能从客观行为秘密与否区分盗窃与抢夺，盗窃行为客观上完全可能具有公开性，要求秘密与公开的区别仅存在于行为中的主观认识中的观点也存在混淆客观因素与主观因素、抹杀盗窃与抢夺的客观行为区别等诸多问题，故应当以是否存在具有致人伤亡可能性的对物暴力为标准区分盗窃罪和抢夺罪。

[11]但笔者认为，称“不能从客观行为秘密与否区分盗窃与抢夺”是没有正确理解盗窃罪的秘密性与抢夺罪的公然性所致。

盗窃罪是以具有秘密性的方法或者不易为被害人发觉的方法盗取他人财物，抢夺罪是以具有公然性的方法或容易为被害人发觉的方法夺取他人财物。

此种所谓行为的秘密性或公然性[12]，系社会上一般人对行为本身属性的评价，并不是一种行为实施后被人发觉与否的实然状态，并不是客观上没有为被害人发觉的行为才具有秘密性，客观上为被害人所发觉的行为就不具有秘密性。

如果将行为的秘密与否理解为取财行为本身的属性而非取财时的实然状态，自然可以对盗窃与抢夺罪从客观方面进行合理划分，如扒窃就一般可以评价为秘密性的窃取方法，采取扒窃方法取得他人财物即使因为各种因素的影响为被害人发觉仍应认定为盗窃罪。

第三，以行为的秘密性与公然性作为划分盗窃与抢夺罪界限的标准并不会导致处罚的不合理。

主张只有当对物暴力行为可能导致被害人伤亡时才宜认定为抢夺罪的论者认为，根据刑法第267条第2款的规定，如果将公开取得他人财物的行为一概评价为抢夺罪，则携带凶器却又以平和方式公开取得他人财物的都会被认定为抢劫罪，难以为人们所接受。

[13]但是，论者同时认为，携带凶器抢夺的规定属法律拟制而非注意规定，携带凶器抢夺原本不符合刑法第263条规定的抢劫罪的构成要件，但是抢夺行为具有能够为被害人当场发现的属性，被害人在发现后通常情况下会要求行为人返还自己的财物；而行为人携带凶器抢夺的行为，客观上为自己抗拒抓捕、窝藏赃物创造了便利条件，再加上主观具有使用凶器的意识，使用凶器的可能性非常大，从而导致其行为的法益侵害程度与抢劫罪没有实质区别。

[14]笔者也赞同将该款规定理解为法律拟制，但该款只是规定“携带”凶器抢夺而不是“使用”凶器，从生活事实来看，行为人携带凶器而未使用是
因为当时具体情况下或者无使用凶器的必要，或者无使用凶器的可能。

适用“携带凶器抢夺以抢劫论处的”，无论使用凶器的可能性有多大，都是事实上没有使用凶器的行为，都是本来与抢劫有较大区别的行为。

通过限缩抢夺罪的范围确可以避免部分行为根据刑法第267条第2款规定以抢劫定性，但仍无法解决其他根据该款规定以抢劫定性处罚的合理性。

因此，只要不对刑法第267条第2款规定本身的合理性提出质疑，就不能因行为人事实上没有使用凶器来主张按照该款处理不合理。

事实上，为防止携带凶器抢夺与抢劫的法益侵害程度存在令人难以接受的实质明显差异，司法实践对凶器抢夺按抢劫处理一般要求具备“行为人客观上携带了凶器”和“行为人主观上亦有使用凶器的意识”（或者说是“为了实施犯罪而携带凶器”）两个条件，限缩携带凶器抢夺按抢劫处理的范围，实现处罚的实质合理性。

第四，此种观点会违背社会的一般观念。

在社会生活中，人们对于“盗窃”的朴素观念就是“偷”，就是“秘密地取走他人财物”，而且，主张只有当对物暴力行为可能导致被害人伤亡时才宜认定为抢夺罪的论者也承认，将盗窃限定为秘密盗取他人财物，是一种相当自然的文理解释。

因此，如果认为只有当对物暴力行为可能导致被害人伤亡时才宜认定为抢夺罪，则对于被害人能够轻易发觉并且事实上已经发觉的夺取财物行为就应当评价为盗窃，这显然与社会公众关于盗窃的一般观念不符。

二、抢夺行为之“公然”
在抢夺行为独立成罪的俄罗斯，理论界和实务界均把“公开地夺取”作为抢夺罪的必要要件，认为“证明犯罪的手段是否公开，与对偷窃一样，也应根据客观标准和主观标准。

客观标准是财产所有权人或其他目击者意识到他们面前有人正在实施侵占他人财产这个事实，他们理解这一过程正是犯罪。

主观标准在于犯罪人本人意识到他的行为已被第三人所知悉，而他们理解所发生的一切是公开夺取不属于犯罪人的财产。

上述两个标准结合在一起就可以得出结论认为主体的行为具备抢夺罪，而不是偷窃罪的构成要件”。

[15]我国刑法理论通说认为抢夺行为要求具备“公然”，但对何谓“公然性”或者“公然夺取”却众说纷纭。

综合起来，主要有以下几种观点：
第一种观点认为，“公然”指的是当着公私财物所有人、管理人或者其他人的面；[16] “公然夺取”是指在财物的所有者或者保管者在场的情况下，当面夺取他人财物。

[17]
第二种观点认为，“公然”就是公开，是指在财物所有人或者保管人在场，在他们知觉的情形下实施行为；
[18] “公然夺取”是指非法占有公私财物的行为公开实施，这是抢夺行为的本质特征，公然夺取包括两种情况：一是行为人在财物所有人或者保管人在场的情况下，乘其不备，当着财物所有人或者保管人的面夺取财物；二是财物所有人或者保管人对行为人夺取财物的意图已有所防范，但在特定环境下，行为人还是公然用强力夺走了被害人的财物。

[19]
第三种观点认为，公然的含义是“被害人能够当即发现”，这正是抢夺罪的行为特征。

[20]
第四种观点认为，“公然”是指“行为人当场实施自认为实行即被被害人发现的行为”，“当场”是“公然”的客观
标准“，自认为行为实行即被被害人发现”是“公然”的主观标准。

[21]
第六种观点认为，“公然”一词有双重含义，一是指当众，即在大庭广众之下进行，二是指当面进行。

对于抢夺罪等公然犯罪不仅有其肆无忌惮、无所顾忌的实施犯罪行为的主观特征，还应有其公开在公共场合犯罪或直面不特定人、多数人犯罪的客观性征。

[22]
笔者认为，“公然”是与“秘密”相对而言的，对抢夺行为“公然夺取”之界定，是与盗窃行为“秘密窃取”之界定联系在一起的。

我国刑法虽然没有像俄罗斯刑法一样规定盗窃是“秘密窃取”，抢夺是“公然夺取”，但通说认为盗窃是指秘密窃取公私财物的行为；抢夺是指乘人不备公然夺取公私财物的行为。

[23]对于“秘密窃取”，通说认为:“秘密窃取是指行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。

只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或者注视，也不影响盗窃性质的认定” ；[24] “ 秘密”是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。

如果行为人已经明知被被害人发觉，公然将财物取走，不构成本罪(指盗窃罪—引者注)，而应认定为抢夺罪。

”[25]
之所以主张“秘密”指的是行为人的主观认识而非客观行为，在于社会生活中存在大量行为人自以为没有被所有人、占有人发现，但事实上所有人、占有人早已发觉甚至是全程监视，司法实践对此毫无争议的认定为盗窃罪，故通说认为难以从客观行为将“公然夺取”与“秘密窃取”区分开来，故只能从行为人的主观认识方面寻求两者的区别标准。

有论者因此认为盗窃行为完全可能公开进行，不可能从客观行为“秘密与否”区分盗窃与抢夺，而从行为人的主观认识方面区分两者存在诸多问题，故提出从行为是否具有致人伤亡的可能性来区分盗窃与抢夺。

[26]但此种观点和通说观点都是从行为实施时的客观结局状态这一角度来理解“公然”和“秘密”的区别，行为实施当时客观上当场为被害人发现了就不再能算作“秘密”的了，只有客观上没有当场为被害人发现的行为才能称作是“秘密”的。

笔者认为，刑法是将类型性的法益侵害行为规定为犯罪行为，刑法将各种侵害相同法益的行为规定为不同的犯罪，其依据主要是行为侵害法益的方式及其程度。

侵害法益的行为多种多样，每一种行为都有自身的特点。

刑法正是根据事实行为的具体样态设置不同的犯罪构成，从而在刑法规范上形成不同的行为，并根据行为的差异划分出此罪与彼罪。

可以说，各国刑法对取得型财产罪的规定是以客观行为为区别的。

[27]如果不将“公然”和“秘密”理解为对行为实施时的客观结局状态的要求，而将其理解为是对行为本身性质的规定，即行为自身是否是不加掩饰、能否为被害人所立即发现，就可从客观行为方面将“公然”与“秘密”区分开来，就可以合理的划分出抢夺罪和盗窃罪的界限。

如果窃取财物的行为本身具有“秘密性”，行为本身一般不能为被害人所立即发现，即使行为实施时偶然为被害人或他人发觉，该行为仍系“秘密窃取”；如果夺取财物的行为本身具有“公然性”，行为本身是不加掩饰的，一般能够为被害人所立即发现，不管行为实施时的客观结局状态如何，即使没有为被害人发现，该行为仍然系“公然夺取”。

如此理解，所谓的“公开盗窃”，如果在行为属性上可以认定为“秘密”的，即使在客观结局状态上是“公开”的，该行为仍不失为“秘密
窃取”，仍应当以盗窃罪定罪处刑。

如此理解，就不需要主张秘密与公开的区别仅存在于行为人的主观认识当中，或者像俄罗斯刑法理论主张从主客观两方面来判断“公然”与否，也无需要费尽心思再从行为有无致人伤亡的可能性方面去寻找抢夺罪与盗窃罪的区别。

将“公然”理解为是对行为本身性质的规定，可以发现：（1）“公然”不等于“当面”、“当众”或“当场”。

“当面”、“当众”或“当场”只是强调行为是当着被害人或其他人的面而实施的，强调的是行为实施的空间环境，而非行为本身能否为被害人所立即发现的属性，“当面”、“当众”或“当场”只是行为能为被害人所立即发现的客观条件之一，“当面”、“当众”或“当场”的行为也可能不具有能为被害人所立即发现的属性，故第一、六种观点不正确。

第四种观点的“当场”实质含义与“当面”无异，且所谓“主观标准”系从行为人的主观认识方面来限定，并不符合对行为从客观角度考察的刑法要求，故第四种观点亦不妥当。

（2）“公然”不等于“公开”。

“公然”和“公开”的含义在一定程度上可能存在重合，“公开”行为必然属于“公然”行为，而“公然”行为却未必都是“公开”行为，“公开”仍然是从客观结局状态角度来界定的，故第二种观点不妥当。

因此，笔者认为，只有第三种观点正确把握了“公然”是对行为本身性质的规定这一定位，虽然未能将“公然”的此种理解与盗窃行为之“秘密窃取”结合起来考虑)。

不过，第三种观点的表述似乎不够到位，容易导致理解的偏差，以表述“能够为被害人立即发觉”为宜。

正确认定抢夺行为之“公然”，有以下几点需要明确：（1）“能够为被害人立即发觉”是针对被害人（或者说财物的所有者、保管者）而言的，至于该行为能否为第三人所发觉以及第三人实际是否发觉，则在所不问。

也就是说，行为人实施取财行为，只要该行为对于被害人来说是不加掩饰即可，第三人是否发觉该行为，不影响取财行为的公然性；（2）“能够为被害人所立即发觉”应当强调行为为被害人所发觉的“立即性”或者说“当场性”，是指由于行为本身属性和样态的原因，行为人实施取财行为的同时或者当场被害人就能够毫不迟延的知晓；(3)对于是否“能够为被害人立即发觉”，应以行为的具体状况为判断资料，以通常人的认识为判断标准。

就司法实践而言，被害人不在财物现场时，一般可否定行为具有“能够为被害人立即发觉”的属性，可认定为盗窃。

如果被害人在财物现场，行为人采取手段诸如作案时点的选择、作案时隐蔽身体移动、分散被害人的注意力等掩饰其取财行为，以防止被害人立即发觉自己财物被侵害，一般应认定为盗窃；行为人对当场取财行为未加掩饰，没有在作案的具体时点、取财的具体方式等方面避免取财行为为被害人立即发觉，一般应认定为抢夺。

[1] 高铭暄：《中国刑法学》中国人民大学出版社1989年版，第510页。

[2] 林山田：《刑法特论（上）》，三民书局股份有限公司1978年版，第249-250页。

[3] 张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社1997年版，第769页。

[4] 王作富：《认定抢劫罪的若干问题》，载《刑事司法指南》，2000年第1期。