中国法治的现状及未来走向

中国法治的现状及未来走向
中国法治的现状及未来走向
作者:郭起干时间:2013-01-26 江平（中国政法大学终身教授）
谈到中国法治的进程，我觉得改革开放三十多年来，核心的目标是四个：第一个是人治和法治的问题，第二个是国家和社会的问题，第三个是公权和私权的问题，第四个问题就是法制和法治。

人治和法治的问题
从人治到法治是改革最初的目标，也是一个非常长远的目标。

因为我们国家改革开放最初的动机、最早的由来就是由于“文化大革命”所造成的那场灾难，这场灾难对于我们当代的领导人来说是一个沉痛教训。

所以最早的一个目标就是不能够由个人来决定国家的命运，国家命运必须由制度来掌握，依法才能够保障一个国家的长治久安。

在一开始的时候，我们提出的目标就是十六个字：有法可依、有法必依、违法必究、执法必严。

这十六个字可以说在这
三十多年来，进展还是蛮大的，第一个目标我们大体达到了。

有法可依，原来我们没有多少法，现在法律制度比较完善了，或者说原定的目标到2010年，我们国家能够建立一个比较完善的社会主义法律体系基本上做到了。

但是在有法必依、执法必严和违法必究这三个方面，现在离我们的目标还相差甚远。

为什么说相差甚远？就是人治的问题并没有得到根本解决。

人治之所以不能够彻底解决有三个原因：
原因一：执法是在人，是靠人的意志。

有了规则还是要靠人去执行，但在现实环境下，有了法律我们就必然会出现一些潜规则，有了政策就必然有一些土政策。

因为法律太刚性，法律是一个条文，条文是不能够轻易改变的。

所以有的时候就出现法律规定已经过时了，很不合理了，你执行不执行呢？合法，但可能不合理。

我们
制改革，还有许多问题无法解决。

或者说政治体制改革是摆在我们面前非常重要的一个任务。

如果我们不从深层次来解决这些问题，是很难解决人治问题的。

国家和社会的问题
第二个问题是国家和社会的关系。

这是我们改革开放以来提出的第二个层次的要求，这个要求的本质是从建立市场经济体制的角度提出来的。

我们知道国家靠的是强制，社会靠的是自治。

相应的，我们法律也有两种规范，一种叫做强制性规范，一种叫做任意性规范。

所谓强制性规范就是违背了这个法律的行为本身就是无效的。

也就是说，你可以自己来决定你在合同中的约定，但你违背了国家强制性的规范就是无效的。

所谓任意性规范就是当事人可以自己在合同中约定规则，但是约定的规则违背了国家强制性的规范仍然有效。

也就是说，法律有两种规则，一个是依照国家的意志，一
个是按照当事人的意志。

我们学法律的人必须区别这两种规范，这两种规范就是我们常常说的意志的表现。

计划的执行是国家的行为，而市场的行为是按规律来办的，是一个自治的行为。

我们常常讲两只手的作用，市场一只手和国家的这只手，可以看到，在市场的手不灵的时候就要靠国家这只强制的手来起作用。

这两只手的作用里面强调了国家强制力和市场自治力的相互依赖关系。

记得1988年在海南设省的时候，当时我正好是在七届人大，海南设省提出了一个新的方案，目标是“大社会、小政府”，这是当时一个很响亮的口号。

那么后来怎么样呢？我们再去海南的时候，他们说上面如果有一个政府机构到海南没有相应的部门，那人家会说我们不重视这项工作，所以逐渐地海南也和全国的政府一样，上面有什么机构下面就有相应的机构，所谓的“大社会、小政府”的理想有一部分是破灭了。

在国家和社会的关系方面，我们应该思考的一个最重要问题，就是在市场经济里面国家到底起多大作用？我们国家在解决国际金融危机方面，应该说取得了很好的成就，甚至有人把它叫做中国模式。

怎么来看待这个中国模式？如果说中国模式是确实有，也确确实实存在，那能不能说这个模式就是最好的模式呢？或者说中国的模式就是能够引起其它国家来模仿的这种模式呢？这个问题现在争论很大。

我觉得我们国家在解决金融危机方面，之所以比别的国家解决得快一点，应该说最重要的一个经验就是国家干预。

但是不是能够把这就看作是中国模式的特点呢？这个问题需要我们很好地思考。

我们现在的市场经济国家干预度多一些，这个可能跟我们从计划经济所遗留下来的方式有密切的关系。

现在看起来，是有问题的。

比如按照规模整顿来看，像造船、炼钢，规模到多少以下就要淘汰合并，规模多少以上才保留，这样下去肯定是一条路，那就是民营企业大部分都要被关闭了或者被合并了。

因为从规模来看的话，在短短不到二十年时间里民营企业的发展，它的规模绝对不可能达到原来我们已经有了60年基础的国有企业的规模。

公权和私权的问题
第三个问题是公权和私权。

这是改革开放以来的第三个目标。

从时间顺序来看，真正提出私权的发展是比较晚了一点，私权的发展包括了私营企业、私人财产和私人权利这些内容，私人权利当然也包括政治权利、社会权利、财产权利、人身权利，如果统称的话，可以用人权来概括私人权利的内容。

我们私权的发展应该说从改革开放以来就被关注了，但是真正受到重视的主要爆发点是在物权法的制订，或者是在我们把私人财产的保护写进宪法里面。

应该说私权入宪，体现了我们对于私权的重视结果。

从现在社会矛盾主要的表现来看，也是公权和私权的冲突。

如果我的私权是被另外一种私权侵犯了，我的企业由于出资、由于合同、由于什么关系被另外一家公司侵占了，我想这个问题不难解决。

只要我们有一个公平的法院，就能够公平地解决这个问题，老百姓是可以服从法院的判决的。

在中国，公权力和私权力的冲突，现在看起来问题比较大。

公权力和私权力碰撞很重要的一个原因，就是中国历代公权力都是很庞大的，私权力量没有多少地位，而且公权力对私权力有生杀予夺的大权，虽然我们现在制定有行政诉讼法、国家赔偿法，但它的救济微乎其微，私人所能够得到的补偿也是很少。

物权法是不是解决好了私权和公权的冲突呢？也没有完全解决这个问题，我们可以看到，物权法里面有很多私权的问题，用了比较模糊的字眼来解决。

比如说农村集体土地上的房子，能不能卖？我们在农村的宅基地问题上写得非常含糊，最后只写了农村宅基地人所享有的权利，依照现在的法律和有关的法律规定来办理，也就是说碰到比较尖锐的问题，就推给了现在的法律，而现在的法律又需要修改，修改以后才能够真正来完善私权的保障。

我们现在的法律没有讲什么是商业利益需要、什么是公共利益需要，如果要是发生了争议究竟谁来确定是公共
利益还是商业利益？是你说了算还是政府说了算？显然也不能够依个人的意见，也不能够依政府的意见，最后应该交到法院，由法院来判断。

现在有人说法院跟政府是坐在一个板凳上，绝对是向着政府，那终究我们还是有这个程序，你可以告到法院，如果告到法院，法院也作出判决，你说法院做了再好的判决，也得不到执行，那就不是法治社会了，法治社会总有一个容忍的程度、总有一个标准。

所以现在看，我们在公权和私权的关系上，一个很大的问题就是如何明晰公权滥用和私权滥用的界限，如果我们不把这个界限划清楚是不行的。

法制和法治的问题
第四个问题是法制和法治，这两个概念大家都很熟悉了，这是我们改革开放的第四个目标，或者可以说是一个更长远的目标。

我们使用法制作为改革开放的目标，是有很大局限性的。

为什么一定要把“刀制”改掉，用“水治”呢？
学法律应该看到自身所学专业的优点有哪些、缺点有哪些。

就和学经济的一样，应该看到经济学的优点在哪里、弱点在哪里。

学经济的人可能很注意效率，完全缺乏理念，更多是在于效果如何达到、利益如何实现，利益的多少就决定了成败的关键。

为什么要提出用法治的理念呢？因为法律有善法和恶法之分。

这样就带来一个问题，你如果是法官，对善法和恶法，要不要来区别呢？如果我是一个法官，仅仅就制度而言，那现在的制度怎么规定，我就怎么来做，我没有什么良心上的愧疚；但是如果法律有善法和恶法，你明明知道这是一个恶法，还要按它去执行，你的良心会不会受到折磨呢？
比如，现在的民法通则还有一个条文，土地不许买卖、不许出租、不许抵押，早已经过时的条文现在还写在上面，你说这个条文是善法还是恶法？这个条文是对的还是错的？宪法修改了，接着把土地管理法相应的条文也修改了，但是民法通则相应的条文还没改，你现在把这个条文背下来了，按它执行了，那你完全错了。

所以从这点来说，法律工作者不能仅仅局限于法律的条文，局限于法律
条文必然要出现很大的错误。

法律不仅是制度，还是方法和理念。

商学院上课往往有案例讨论，法律也要通过案例来说明。

老师教给你的是方法，如何来分析这个问题，掌握了这个方法对你终身受用。

因为法律条文是变化的，法律的方法不会变化。

法律同时也是理念，有理念，这个法律就是活的，是生动的，是可以变化的，法律就是可以真正为人来服务的。

所以，法律和法治并不是一回事，有法律并不见得有法治，就像有宪法不见得有宪政一样。

宪法和宪政的区别在哪里呢？宪法如果有了理念就成宪政了，没有的话就只是宪法。

宪法和宪政的第一个区别在于你必须要把现有宪法所宣传的、所讲的东西实践出来；第二步是你需要就现有宪法不足的东西加进去。

我们也可以说，如果把法律当作一个制度来看的话，那中国和外国有很大的区别，但如果我们把它当作一种理念来看的话，那么里面包含的基本内容应该说全世界是共同的，是什么呢？就是公平、正义、民主和人权，这也是一部宪法应当包含在内的。

（摘自《中国企业家》）。