行政作为与行政不作为是一对十分重要的行政行为种类

行政作为与行政不作为是一对十分重要的行政行为种类，但究竟应如何识别二者之间的界限，目前我国法学界在理论上尚未予以科学的说明，实践运用中也被弄得十分混乱。本文拟对这一问题作些初步探讨。

一、作为与不作为区分的标准

行政作为与行政不作为是一对组合范畴，渊源于法理学对法律行为进行作为与不作为的界分，“行政”是对“作为”、“不作为”的名定。因此，论述行政作为与行政不作为的区别首先必须弄清法理学上作为与不作为区分的一般标准。

在法理学上，作为与不作为的区分是就法律行为的方式进行评价的结果。“对行为方式作出恰当评价，须依据一定标准，这个标准就是一定法律义务，作为与不作为应按照行为人对法律义务所持的态度是积极还是消极来确定。”〔1〕也就是说，作为与不作为，一方面应按行为人的态度或外在表现不同来区分，作为是行为人积极地有所为，“表现为作出一定动作或动作系列”；不作为则是行为人消极地有所不为，“通常表现为不作出一定动作或动作系列”。〔2 〕另一方面还应从行为的实质内涵——法律义务不同来区分。法律义务按其内容的不同，可分为积极义务和消极义务，或作为和不作为两种义务。积极义务是指必须作出一定行为的义务；消极义务是指不作出某种行为的义务。〔3 〕作为所针对的法律义务既可以是积极义务也可以是消极义务；而不作为则只能是就积极义务而言的。无论作为和不作为都是首先以一种“行为”而存在的，必须具有行为性。所谓行为：“乃受思想支配而表现在外面的活动”，〔4〕它“必须包括着表现于外并对客体产生影响的动作”。〔5〕“作为”就其本身而言既已表现为作出一定动作或动作系列，是行为人以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动，因而只要行为人“作为”，即可认定“行为”的形成或存在。所以它无论是针对积极义务还是消极义务，本身已作为一种“行为”而存在，没有“行为存在与否”的问题，只有“行为合法与否”的性质评价问题，如果是积极义务，即有义务作而作，就是合法的；如果是消极义务，即有义务不作而作，则是不合法的。

然而，不作为则不同，它本身并无明确的外在积极动作，不具有行为的“有形性”或者“有体性”，因而从存在论的角度，它本不是“行为”。它只是被看作法律上的“行为”，这就要符合法律规范的特殊要求——只有在其背后存在着“被期待的行为（作为）”，即法律规范要求行为人为一定行为而行为人违反了这种命令性规范，偏偏不去为，才可认定“不作为行为”的形成或存在。可见，不作为并不能从自然存在论的角度，而应从法律规范论或价值论的角度，即以法律规范所规定的内容为依据来加以认定，具有法律评价的意义。所以，不作为只能针对积极义务而存在，如果是消极的义务而有所不为，则不能被视为一种“行为”而存在。这是因为：其一，无论从自然存在论还是价值论的角度，都无法认定它为一种“行为”，不具有法律评价的意义。其二，法律行为作为一种法律事实，是能够引起具体法律关系产生、变更和消灭的行为，即“具有法律意义或能够引起法律效果的行为”。〔6 〕而只负有消极义务的人有所不为，例如，不得侵犯他人人身权和财产权的义务是一种消极义务，只要负有该义务的人不实施侵犯他人人身权和财产权的行为，就“不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系。”〔7〕也就是说，这种“不为”不能引起具体法律关系的产生、变更或消灭，不具有法律意义，因而它并不是一种法律事实，不能将其视为一种法律上的行为，法律规范对其也无调整和规制的必要。其三，如果将这种“不为一定行为”的状态也视为一种“行为”而存在，则“行为”的范围未免太广泛，太抽象，乃至太模糊，使人无法捉摸，难以认定，也无任何法律上行为的研究价值。

由此可见，区分作为和不作为的标准，一方面是行为人的态度或外在表现——“为”与“不为”，也就是“积极”与“消极”；另一方面是行为的实质内涵——法律义务的不同。法律要求行为人有所为而行为人有所为，或者法律要求行为人有所不为而行为人有所为，都构成作为；而只有法律要求行为人有所为而行为人有所不为的，才构成不作为；如果不负有消极义务的人有所不为，那么这种“不为”则不是一种法律上的行为，而只是一种遵守禁令的客观事实。

二、行政作为与行政不作为的区别

法律行为按其方式不同，有作为与不作为两种。与之相对，行政行为也因其方式不同，有行政作为与行政不作为之分。但是，行政行为属于行政法学研究的范畴，有其特殊属性，因此，行政作为与行政不作为的区别除了应根据作为与不作为区分的一般标准外，还有其特殊要求，情形也更复杂一些。

首先，行政法与其他部门法显著不同的地方，在于行政程序法与行政实体法的并重，行政程序法已成为行政法中日益重要的组成部分。由此，任何行政行为都是两方面的统一：一方面是其实体内容，另一方面是其程序形式。〔8 〕行政主体在行政行为的实体内容上可能会表达出“为”与“不为”，例如予以处罚或不予处罚，予以颁发许可证或不予颁发许可证；在行政程序上也可能会表现出“为”与“不为”，例如，行政许可机关对相对人提出颁发许可证的申请作出了明确的答复行为，并对予以受理的申请作出了明确的决定，这就是程序上的“为”；而行政许可机关对相对人提出颁发许可证的申请不予理睬，或虽已受理，但不予审查，更谈不上决定，或虽已受理、审查，但拖延不作出决定等则都是程序上的“不为”。

行政实体内容是通过行政程序来实现的。如果行政主体在程序上是消极地“不为”，那么在实体内容上肯定就是什么也没做，因而它只能是一种行政不作为。但是，如果行政主体在程序上是积极地“为”，那么它反映的实体内容则可能是“为”，也可能是“不为”。前者例如，行政许可机关对相对人的申请进行审查后，认为申请符合法定条件而作出颁发许可证的决定，这无疑是一种行政作为。后者例如，行政许可机关对相对人的申请进行审查后，认为申请不符合法定条件而作出不予颁发许可证的决定，那么对于行政许可机关的这种“拒绝行为”是作为还是不作为呢？对此，有一种观点认为它应该是一种行政不作为，例如，有的学者认为行政不作为应包括“内容上的不为”，“拒绝的言行是一种方式有所…为‟，但其反映的内容则是…不为‟，实质上仍是不作为”。〔9〕不过，目前我国很多人是将不作为界定为“行政机关不履行法定职责行为”，〔1 0〕而认为拒绝行为在实体上可能是不真正依法履行法定职责，因此把它视为不作为的一种。但是，也有人持相反的意见，认为拒绝行为虽然在内容上是“不为”，而且从实体上也有可能是不真正依法履行法定职责，但就行为形式而言却是一种积极的作为形式，应该是一种行政作为而不是行政不作为。因为“绝大多数行政机关在拒绝颁发许可证或营业执照前都要对相对人的申请进行一定的审查，考察其是否符合法定条件，有的还对作出的拒绝颁发行为明确说明理由或发出书面通知，所以对不作为从行为形式角度来确定才更科学和合理。”〔11〕笔者基本上倾向于后一种意见，认为作为与不作为的界分是就行为的方式而言的，主要应从行为的外在表现形式和存在状态来认定，作为表现为作出一定动作或动作系列，不作为则表现为不作出一定动作或动作系列。就行政行为而言，行政主体在程序方面的一系列行为则是其外在表现形式和存在状态，而“拒绝行为”在程序上已表现出积极的作为行为状态，因而它仍应是一种行政作为。所以，行政作为与行政不作为的区分，应从行政程序方面认定，只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为，即表现出积极的作为行为状态，无论该行为在实体内容上反映的是“为”或“不为”，都应该是行政作为，反之，就是行政不作为。

实际上，行政主体在程序上“为”而在实体内容上是“不为”，例如对相对人的申请予以明示拒绝，是行政主体依法享有的处置权的组成部分，属于履行法定职责的行为，不存在再履行某项特定职责的问题，只存在正确履行或者错误履行职责的问题。〔12〕根据我国《行政诉讼法》的有关规定，对于这种行政行为，“应按积极行为是否合法的五项标准对其进行合法性审查，也就是看主要证据是否充分；适用法律、法规是否正确；是否违反法定程序；是否滥用职权；是否超越职权。”〔13〕在此基础上，法院要裁判的是维持还是撤销被告的拒绝行为，要不要判决被告重新作出具体行政行为。“而不能把它当作消极行政行为，按消极行政行为是否合法的标准进行审查，”〔14〕否则，法院很可能以不履行法定职责为由判决行政主体在一定期限内履行，这样就会造成被告处于两难境地。可见，将“拒绝行为”当作行政主体作为的行政行为，即积极的行政行为，与我国《行政诉讼法》的规定相一致，也有利于法院正确行使司法审查权。这也表明，从行政程序方面认定行政作为与行政不作为，能够使它们各自具有各自的共同特性，遵循各自共同的特殊规律，