盗窃与诈骗的区分

2010年9月29日下午，南京市公诉人与律师辩论赛自由辩论辩词。

辩题涉及诈骗罪处分意识必要说与处分意识不要说之理论问题。

辩题：被告人黄某等三人，冒充东南大学后勤人员，假装与副食品店被害人陈某采购食品，后黄某等伪造了于陈某同名的军官证，开设银行存折和借记卡。后让被害人陈某携带自己的存折和工商资料前来洽谈，洽谈中被告人黄某乘机用办理的银行存折与陈某的存折调换，后让陈某往存折里打入10.5万元以证明其实力。后陈某以为自己手中的存折是自己的（其实已经被调包），就存入10.5万元。后黄某等利用与存折配套的借记卡将10.5万元取走。

控方：黄某等三人构成盗窃罪

辩方：黄某等三人构成诈骗罪

说明：就我个人观点而言，我主张处分意识必要说，也认为该案构成盗窃罪，但是辩论赛既然抽到了辨方是没有办法的。

但是这个辩论说明的一个学术问题是，国内对诈骗罪研究的很不深入，很多实践的案例解决不好，都是因为理论没有研究透。就处分意识必要说和处分意识不要说问题，我请教过教授、请教过在读博士，其实我只问了一个问题：为什么德国刑法理论通说主张处分意识不要说（当然这与德国盗窃财产性利益不构成犯罪有一定关系），我国刑法为什么要坚持处分意识必要说，而实践

中又有那么多判例在实际上采取了处分意识不要说的立场。结果很让我失望，均没有得到很好的答案，有的甚至把处分行为与处分意识混淆，或者根本不知道德国还有处分意识不要说。其实日本的西田典之也是处分意识不要说的典型代表。这反映出一个问题，刑法学界对这个问题还是比较陌生的。我们有太多的基本问题没有解决，急刹人也！

（辩方）自由攻辩：

1本案中确实有骗行为也有窃的成分，欺盗结合，相互交织，但是纷繁复杂只是事物的表象，无论是盗窃还是诈骗，都是侵犯财产法益为本质的，因此定性的关键是看改变财产占有关系的实质性行为，也就是主行为，请问对方一辩，本案中是调包改变了财产占有关系还是被害人基于错误认识的存款行为改变了占有关系？

2（如果调包）调包时存折里没有钱也谈不上转移占有，（如果回答取款）没有存款，哪来的取款。所以取款不是直接改变财产占有关系的行为。事实上，直接导致财产占有关系改变的就是被害人基于错误认识的存款行为，而这一行为显然是被害人主动行为，请问对方二辩盗窃罪是交付型犯罪还是夺取型犯罪？

3盗窃罪显然是夺取型犯罪，而本案中的关键行为是被害人的主动存款行为，显然不符合盗窃罪的夺取型特征，反而符合了诈骗罪的交付型特征，而交付就是转移占有。请问对方三辩，当

陈某基于认识错误存入10.5万元存入之后，该笔钱款到底由谁实际占有和控制呢？

第一层次：欺骗行为

1诈骗罪中的处分或交付，是指受骗者基于认识错误将财产转移给行为人或第三人占有的行为，陈某往他人存折存入10.5万元，在事实上已经转移占有，就具有了处分行为，而这一切均源自于骗，陈某误把骗局当商机、存钱账户是他人地，稀里糊涂钱被取，他始终蒙在鼓里不明真相，这不是被骗又是什么？

2黄某等人冒充领导是精心伪装，生意谈判是虚晃一枪，骗人钱财是无情真相，虚构事实和隐瞒真相无处不在，这不是行骗又是什么？

3归根结底，黄某就是让陈某相信他们，相信他们都在童话故事里。请问对方辩友，你们认为是偷，那黄某等人是怎么偷到10.5万元的呢？

4平野龙一告诉我们“处分的内容就是转移财物的占有，而刑法中的占有是事实上的占有，所以只要事实上的处分就够了”，对方辩友把处分行为与处分意识混为一谈，似乎处分行为离了处分意识就不能活，可是处分意识告诉你“不要迷恋哥，哥只是个传说”，我的问题是陈某为什么要存入往别人的账户中打入10.5万元呢？

5-1历来就有处分意识必要说和处分意识不要说。日本处分意识不要说虽不是通说，但也相当有力，平野龙一、西田典之均

主张处分意识不要说，而德国处分意识不要说反而是通说。我们因为不了解，所以才想当然地把处分行为与处分意识混淆。

5-2（如果回答调包）行为人调包来的存折里有钱吗，调包后行为完成了吗？

6即便陈某拥有傻根一样善良的心相信天下无贼，可是没逃过黄某的骗术，终究陷入错误认识误将他人存折当成自己的，进而处分了10.5万元，完全符合诈骗罪的行为构造。倒是看不出对方主张的构成盗窃罪的完整的行为构造体现在何处，请对方还是直接告诉我们吧？

7陈某往他人的账户存钱，这可不是陈光标在捐款，也不是一基金在行善。虽然他相信天下无贼，贼是没了，可骗子来了。结果还是上了骗子的当。如果他知道是黄某等人的存折，他还会存钱吗？

第二层（主次行为）

8前面揭露其骗的真面目，下面再看看其窃的假面具，盗和骗哪个是主行为哪个是次行为？

9其实本案唯一符合秘密窃取特征的就是调包，可调包来的存折里没有钱啊，这和普通的调包案直接调取财物是不一样的。请问对方辩友同样都是调包，差别咋就这么大呢？

10恭喜你答对（错）了，最大的差别就在于主行为的表现方式不同，普通调包财物案，调包即改变占有，是主行为；本案中

调包存折没有改变财物的占有关系，所以不是主行为。请问对方辩友是拿什么来判断主行为的呢？

11调包是窃，但调包并没有实现占有财物的目的，而是为了欺骗陈某存钱创造条件，所以欺骗是关键行为，盗窃时辅助行为，对方辩友认为是偷，那是偷了陈某还是偷了银行？

12很高兴对方辩友也认为判断主行为的标准就是看直接改变占有关系的行为是什么。刚才我们已经充分论证了存入10.5万元后，财产占有关系已经发生改变，也证实了被害人是被骗后才存钱的，难道这还不足以说明，主行为是被害人被骗后的存款行为吗？

13（对方辩友认为取款是改变占有的主行为）对方辩友认为只有黄某等取到钱，陈某才失去这笔钱款。那对方辩友是不是可以把你的钱都存在我的账户上呢，放心吧，只要我不取，你就不会丧失占有。请问，这样的事情你会做吗？

14对方辩友如此睿智，当然不会做这种傻事，因为存到别人的账户的钱你自己就失去控制。所以本案中被骗存钱就是改变财产占有

第三层次（既未遂）

15前面我方已经充分论证了当被害人往他人账户存钱后犯罪行为已经完成。若对方辩友还是固执己见，那你们认为黄某等是何时着手、又何时既遂呢？