(岗位职责)特殊贪污及职务侵占中主体身份在客观要件上的不同点

（岗位职责）特殊贪污及职务侵占中主体身份在客观要件上的不同点

特殊贪污及职务侵占中主体身份于客观要件上的不同点

张生贵某地境内影响壹时的交化公司班子成员集体贪污、职务侵占、挪用资金案，能够说是仍有许多值得商榷的地方,经过近壹年的审理仍未最终定案,壹审法院第壹次审结后有三人上诉,二审发仍重审后,全案五被告均提出了上诉,接受本案第五被告人王某家人的委托,我担任了王某的辩护人参加了庭审,提出的部分辩护意见虽被重审采纳,但于本案定性方面仍有可谈之处。缺憾之壹、控辩双方对罪名确定不谋而合,审判法庭重审时改变定性。

公诉机关的起诉书是依据<<刑法>>第271条职务侵占罪提起指控的,案件由来及事实的认定各方均没有异议。涉案五被告人系五金交电化工公司的董事长、经理、副经理、会计、监事长、现金,也是公司的班子集体。自98年3月份至2000年8月份,利用职务之便利采取私设小金库及“小进大出”的手段将公司法人资产从单位小金库支出,且以奖金方式平均分取,累计28万元,人均取利5.7万元。

罪案发源于职工举报,纪委查办,查清后移交检察部门,虽说是涉案标的不大,但案件的发生使班子集体成员无壹漏网,就感到影响不小。情节虽简单,但紧接着涉及到的定性定罪又使得当地司法界,包括检、法及律师各有不同的判断认识,到后来的审判中也真是出现了“控而不判,判而无控”“壹审落判，重审改裁”的现象。

公诉方以职务侵占罪为指控,理由是从该公司的性质上见,公司经过九四年的改制，国有参股(34%)、职工入股(60%)组成，是特殊时期组成的股份合作制公司,而改制方案及政府主管部门的批复中明确“国有股”是以固定资产折旧注入,逐年计取资产占用费,不收股利,十年后全部资产撤出。自九四年改制后至二000年年末,公司均按方案如数缴纳资产占用费,案发时做

为国有股体现的固定资产完好无损,五被告只是利用职务之便将公司小金库资金以奖金方式集体均分,因而控告方按职务侵占罪提出公诉。

案件于第壹次初审后,按照“职务侵占罪”下判,五被告中有三人以量刑较重为由提出上诉,二审审查后认为没有查清主体身份而发仍重审,案件焦点再次转移到被告人主体身份方面,原因是于公司改制的壹九九四年,其主管部门--商业局给公司法定代表人(第壹被告人)及监事长(第五被告人)出具过壹份“委托书”,委托代管公司内的国有资产部分。重审时控方仍旧依据《刑法》第271条确定罪名,再次按职务侵占提起公诉,做为本案被告的各辩方,根据全案事实也以控方定性正确,有部分辩方附以主、从犯认定有异议做二层辩护,另三位辩护人以量刑情节及有自首行为为由做从轻辩护。第二次庭审之后法院以集体“贪污罪”改变了定性,提高了刑期,加重了处罚,五被告及其辩护人均提出上诉。

缺憾之二、“贪污”“侵占”似是而非,细辩案情确认定性。

按照《刑法》规定各罪的成罪要件,辩护人依然坚持职务侵占罪的定性较为准确。我国《刑法》把“贪污”和“侵占”分别列入不同的侵害客体类罪,就“贪污”而言又有“典型的贪污罪”和“特殊转化的贪污罪”,《刑法》第382条是典型的贪污罪,从主体构成、主观要件、客观要件、成罪客体四方面均有清晰明了的规定,而该案应当说主要针对难点于于是否是“特殊类型的转化型贪污”,近因依据是《刑法》第271条二款的规定。根据罪行法定的原则及法无明文不定罪,法无明文不处罚的审判实践,确认罪名应追求准确无误,排除似是而非,该案

中主要是见五被告是不是“以国家工作人员论”的特殊主体，具体可见,涉案中公司的性质是“国有参股”,且不是“国有独资公司”,被告人虽有国家机关“委托”,但被告主体身份也且非是被委托到非国有公司的“国家工作人员”。

缺憾之三、“委托”“委派”性质不壹，“国资”“法资”应有区别

《刑法》条文表明:“国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员”是特殊贪污罪的构成主体。《刑法》第271条二款取用“委派”、“从事公务”,且未包含“委托”行为,而《刑法》第382条二款则采用“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理,运营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论”。由此可见《刑法》条文对“委托”、“委派”的含义和性质是有不同区分的,“委托”主要针对的是“国有财物”重于客体指向,以保护国有财物和被委托主体的廉洁为要，受委派者和委派者之间有行政隶属关系，受委派人按照委派者指示行事，是履行职务行为。而委托者和受委托人之间没有隶属关系，受托人按委托人指示活动，是民事活动中的授权行为，俩者的相同点：均以本人名义从事活动，活动结果由本人承担，但不同点于于责任后果及客观行为有完全不壹的性质。

全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪决定》第十条、第十四条对公司人员侵占公司财物罪做过明确规定,而本案中被占资产且不是“国有”资产，客体对象方面和典型贪污罪不尽相同。也曾有不少的刑法学理论课件中把“国有财物”含于“法人财物”内容中,不作区分。但最高院2000年2月16日“关于对委托管理、运营国有财产的人员挪用国有资金的行为如何定性”以及2001年5月23日“关于于国有控股参股的股份XX公司中从事管理工作的人员利用职务之便非法占有本公司财物如何定罪问题的批复”,该俩个批复意见从成罪要件的主体、客体俩方面加以明确,以司法解释的方式把“国有财物”、“法人财物”、“委托”、“委派”、“国有参股主体”做了具体规定,对特殊历史条件下产生的,原有法人代表被继续任命到改制后的国有独资公司中任职的,也做过纪要性说明。具体到本案,被告虽有被

委托的事实,但国有财物未受到侵害,从刑法保护的特殊客体见不具备贪污罪的构成要件,笔者倾向应定为职务侵占罪。

作者单位：内蒙古上京律师事务所

缺憾之四：法律对被告人上诉权的保护力度仍需强化

《刑事诉讼法》第壹百八十条规定了上诉人行使上诉权的内容，同时仍专门对被告人上诉权的保护作出了规定，即“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺”，上诉权是法律赋予公民的壹项基本诉讼权利，依法受到严格的保护，任何机关或者个人不得以任何借口加以剥夺，做为国家审判机关的人民法院，更应当绝对保护公民的上诉权。可是《刑事诉讼法》第壹百八十条仅规定了对被告人上诉权的保护，没有规定保护上诉权的具体方法，内容不够全面具体，而最高人民法院于正确全面理解立法本意的基础之上，结合法院审判工作的实际情况，通过《解释》第二百三十二条的规定，对上诉权的保护问题，作出了具体明确的规定，其主要内容是对上诉不加刑制度的规定，《刑事诉讼法》第壹百九十条仅就上诉不加刑问题作出了壹般原则性规定，不够具体，缺乏可操作性，《解释》第二百五十七条至二百五十八条作了规定，“共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚”。之所以作出这样的规定，是因为我国的第二审程序实行全案审理原则，对于共同犯罪的案件，只要有部分被告人提出上诉，第二审人民法院就应当对全案进行审理，即针对壹审裁判中有关未提出上诉的其他被告人的裁判内容于认定事实和适用法律上是否存于错误也要进行审查，结果是使得壹审裁判对于其他被告人作出的判决结果也不发生法律效力，处于壹种不确定的状态，且有可能发生改判，根据上诉不加刑的二审原则，对于提出上诉的被告人不能加重刑罚，如果允许对于未提出上诉的其他同案被告人加重刑罚，则势必造成提出上诉的被告人于二审中不会被加重刑罚，其他同案被告