行政法正式渊源

行政法正式渊源

法的渊源是指法这种观念性范畴在哪里可以发现。法最终来自于社会

生活，但作为全社会普遍所接受的规范，它必须为某种权威机构所明

确宣布，因此法律渊源具有实质和形式两种不同含义。在实质意义上，法的渊源可能是指法的原动力、法的原因、法的规范、法律事实等，

在形式意义上是指法的制定机关及表现形式。①法的形式渊源是指法

的效力渊源，它又可区分为直接渊源和间接渊源。直接渊源又称正式

渊源或法定渊源，是指国家机关制定的各类规范性文件，依其地位和

效力不同，又分为宪法、法律、各种法规和规章等；间接渊源又称非

正式意义上的渊源或非法定渊源，具体是指各种习惯、宗教规则、法

理学说、道德原则和规范等。②判例在不同的国家可能分别属于正式

的或非正式的渊源。

确定法的正式渊源非常重要，法律，在严格意义上就是指法的正式渊源，只有它们才具有当然的司法适用效力。正如美国学者格伦顿等人

所言：“法律渊源涉及到的并非普通公民的行为受什么样的规则管辖，而是法院在解决具体纠纷时应该适用哪些法律的问题。”③如果用哲

学术语来表达，那么可以说法的正式渊源就是法本身的具体存有方式，它和法本身是直接统一的，而其它渊源不过是形成法律的各种来源

（如法的原动力、原由、法前规范、法事实等等）或思想材料（如正

义观念、法学理论等），它们虽然与法律本身有着密切的联系，但本

身毕竟还不是法律：好比桌子是由木材制造的，但木材并不等于桌子。

有一点需要注意的是，我国的法理学在谈到法的正式渊源时并没有作

部门法的区分，好像每一种部门法的正式渊源都完全相同似的。这个

假设是不能成立的，实际上，法律是一种行为规范，但它本身也是一

种（立法）行为的结果，每种规范仅仅相对于其调整对象来说才算是

法律，好比“父亲”只有在儿女面前才算是父亲一样，一个人不可能

在任何地方都是父亲。在明确法律的相对性以后，才能确定行政法的

正式渊源，确定了行政法的正式渊源，才能确定行政法本身的外延，

并从而确定行政法学研究的基本出发点。

一、经久不绝的迷惑

在西方资本主义早期，行政法并没有从一开始就取得合法的生存权利。英国宪法学家A·V·戴西在1895年的《宪法研究导论》一书中声称，行政法是法国的东西，是保护官吏特权的法律。①时至今日，否认行

政法存有的学者已经不多见了，但对于行政法到底是个什么东西，却

仍然头绪纷杂，不但国内没能在基础理论上达成共识，就是欧美的学

界也同样不存有行政法的明确定义。

自罗豪才先生提出平衡论以后，国内对于行政法基础理论的研究和争

论一直是行政法学的热点问题，在这过程中涌现出管理论、控权论、

服务论、公共权力论、公共利益本位论等多种理论观点，但是没有一

种观点取得学术界公认。对于这种现象的成因，包万超博士在他的

《实证行政法学与当代行政法学的基本难题》一文中有过精辟的论述：“一般来说，他们总是将行政法‘是什么’或‘如何存有’的实证理论，当作一个附属的技术性问题来看待，只有少量文献曾对这些学说

和命题的实证基础提出过质疑。”②根据包文的观点，行政法学的研

究过分注重行政法的价值评判而忽视实证分析，甚至把事实问题和价

值问题混为一谈。本文以为，事实与价值的区分必须成为行政法学界

思考问题的基本准则，除此之外，在行政法的实证研究中，外延与内

涵的区分也应该受到充足的重视。在对行政法进行价值评判以前，必

须先确定行政法的内涵，而这取决于对行政法的外延的理论分析，也

就是说，在我们断定一个事物的本质是什么之前，首先必须明确我们

所要表述的是哪一个事物，如果在对象尚未明确之前就擅下结论，则

必然是无的放矢的徒劳之举。

作为部门法的行政法到底是指什么样的法律规范？这本应该成为行政

法学研究的第一步，不过时至今日，这一问题并没有得到完全的解决。在最近几年提出的行政法基础理论中，以平衡论和控权论支持者最多，论证也最深入，但是也都没有说清楚行政法到底是什么，他们所主张

的控权的或平衡的法到底应该界定在什么范围之内？事实上，平衡论

者和控权论者都不是在事实的基础上提出价值主张，而是根据他们的

价值取向确定行政法“是什么”。如孙笑侠先生所著《法律对行政的

控制———现代行政法的法理解释》一书的第五章就冠以“控权观念

下的行政法渊源”之题，并从控权的立场出发界定行政法的渊源。平

衡论者的这一倾向更为明显，为了论证负负得正的平衡论主张，竟无

视实体法与救济法的基本区别，把行政法的外延扩大到包括所有调整“监督行政关系”的法律规范，③实体行政关系与以保障这种关系不

被歪曲为目的的救济关系被人为地综合在一起，但是却不能为他们找

到一个通用的内涵，这使我想起恩格斯在《反杜林论》中的一句话：“如果我把鞋刷子综合在哺乳动物的统一体中，那它决不会因此就长

出乳腺来。”④

事实上一个事物的价值是因为另外一个事物的需要而产生的，所以事

物的价值属性都是不确定的，好比“马尾巴的功能”一样，无论从哪

个立场出发，都可以找到行政法的所谓“理念”和“本质”；行政法

的基础理论让人迷惑，就像“马尾巴的功能”让人迷惑一样。因此，

目前行政法各派理论的争议注定是不会有结果的，我们不得不去寻找

别的出路。在日常生活中，我们会发现这样一种现象，事物的外延往

往是确定的，但是它的内涵却会随着场合的变化而变化。比如一个从

事教学的人，课堂上是老师，回到家是丈夫和父亲，在社交场合，则

可能是同学或朋友。无论是用老师、儿子、父亲、丈夫或同学来定义他，都是不全面的，因为他的本性存有于他自身，而不是存有于各种

特殊身份里。既然事物的外延比内涵更具有确定性，而其价值则几乎

是各人自取所需，那么对于行政法的研究，与其纠缠在以价值取向为

坐标的所谓的“基础理论”上，还不如多做一些实证性的考察。

二、法律与行为的相对性

行政法的渊源之所以被当作一个附属的问题而不是先决问题来看待，

起因于这样一个形而上学的假设：法律就是法律，而不可能是它的对

立物，就像父亲永远是父亲，不可能是儿子一样。这种非此即彼的片

面看法导致了对法的渊源不作区分的理论预设，无论在什么场合，我

们提到法的渊源时都会列举宪法、法律、法规、规章等等规范性文件，