专利权概述 主体

第一章知识产权法导论

第一节知识产权概述

一、知识产权的概念与范围

（一）概念

有学者考证，该词最早于17世纪中叶由法国学者卡普佐夫提出，后为比利时著名法学家皮卡第所发展，皮卡第将之定义为“一切来自知识活动的权利”。

英文为“intellectual property”，我国民法理论在七八十年代的时候称之为“智力成果权”，1986年《民法通则》称为“知识产权”。日本曾称之“无体财产权”，现在称为“知的所有权”，在中国台湾，则称之为“智慧财产权”。定义方式主要有三种：主要列举、下定义、完全列举。我国学术界对知识产权的典型定义主要包括：

1.郑成思（社科院）：信息产权理论（1944-2006）

信息产权理论于1984年由澳大利亚学者彭德尔顿教授进行初步阐述，1985年郑成思老师出版《信息、新技术与知识产权》一书，系统阐述了知识产权客体的信息本质。这个“信息产权”理论得到美国、日本、俄罗斯等国知识产权界的高度重视，《欧洲知识产权评论》等国际刊物纷纷专文推介该理论成果。

2.吴汉东：无形财产权（中南财经政法大学）

1875年，德国学者科拉率先提出“无形（体）财产权”（Intangible Property），批判了以往的学说将无形物品的权利说成是一种所有权的错误。

吴汉东教授认为，法律意义上的无形财产权可以包括以下三类：一是创造性成果权；二是经营性标记权；三是经营资信权（信用权，商誉权）。

3.刘春田（中国人民大学）：知识区分创造与劳动

知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。

刘春田认为知识产权的客体与对象不同。客体是利益关系，它是第二性的，抽象的，理性的，知识产权的对象则是知识本身。是具体的，感性的，第一性的。知识产权的对象是“知识”（专有知识），以知识无形为由认定知识产权是无形财产权的观点不能成立。

请参考：《窃书为雅罪》

（二）范围

1.狭义的知识产权：

著作权（邻接权）、专利权、商标权。具体分类方式有两种：

（1）消费方式：文学产权（著作权）和工业产权；

（2）价值来源：创造性智力成果权和工商业标记权；

2.广义的知识产权：

（1）1967年《成立世界知识产权组织公约》（简称WIPO公约）将知识产权解释为：人类智力创造的成果所产生的权利。

（2）1993年《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）；

学术界一般认为，知识产权的范围大体包括如下：1）著作权与邻接权；2）专利权；3）商标权；4）商业秘密权；5）植物新品种权；6）集成电路布图设计权；7）商号权；8）地理标志；9）传统知识（民间文学医药）。Know-How，是指“技术秘密”。

二、知识产权的性质与特征

（一）知识产权的性质

知识产权是一种新型的民事权利，是一种有别于财产所有权的无形财产权。吴汉东教授在《知识产权的多元属性及其研究范式》一文中从四个层面展开：

1、私人财产权：知识产权的民法理论分析；

2、特别人权：知识产权的人权理论分析；

3、无形资产：知识产权的管理科学分析；

4、公共政策：知识产权的政策科学分析；

魏纪林教授将知识产权的性质归纳为三个方面（P5）：

（1）私权性质；（2）法权性质；（3）无形性质；

李约瑟在《中国科学技术史》中正式提出了著名的“李约瑟难题”：“如果我的中国朋友们在智力上和我完全一样，那为什么像伽利略、托里拆利、斯蒂文、牛顿这样的伟大人物都是欧洲人，而不是中国人或印度人呢？为什么近代科学和科学革命只产生在欧洲呢？……为什么直到中世纪中国还比欧洲先进，后来却会让欧洲人着了先呢？怎么会产生这样的转变呢？”

“钱学森之问”：2005年，温家宝总理在看望钱学森时，钱老曾发出这样的感慨：回过头来看，这么多年培养的学生，还没有哪一个的学术成就能跟民国时期培养的大师相比！钱学森认为：现在中国没有完全发展起来，一个重要原因是没有一所大学能够按照培养科学技术发明创造人才的模式去办学，没有自己独特的创新的东西，老是‘冒’不出杰出人才。

（二）知识产权的特点

1.无形性；

2.专有性；

3.时间性；

4.地域性；

5.可复制性（易受侵害性）

三、知识产权与物权的比较

1.权利对象或标的不同；

2.知识产权的独占、专有和排他性显然要弱于物权；

3.物权通常通过事实占有实现，知识产权需要仰仗法律的保障；

4.发生冲突时，知识产权通常要让位于物权；

5.知识产权的期限不同于物权的期限；

6.知识产权的价值无论是质的规定性还是量的规定性，都不同于物权。

四、知识产权制度的历史与现状

（一）主要立法

1.专利领域

（1）世界上最早对发明创造给予专利保护的法规是1474威尼斯颁布的。

（2）较为系统的近代意义的专利制度，则以1624英国垄断法为先河。

2.版权领域

世界上第一部保护作者权利的法律是1709《安娜女王法》，全称《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利的法》。

3.商标领域

法国1803年颁布了名为《关于工厂、制造场和作坊的法律》，确认了对商标权的法律保

护。1857年，法国又颁布了成文的《商标法》。

（二）国际条约

1.1883年《保护工业产权巴黎公约》；

2.1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》；

3.1993年《与贸易有关的知识产权协议》，即TRIPs协议。1995年1月1日，新成立的“世界贸易组织”取代了“关税和贸易总协定”。

4. 《反假冒贸易协定》（Anti-Counterfeiting Trade Agreement，简称ACTA）是一个国际知识产权协定。自愿加入的国家将建立一个国际法律框架，并建立一个国际机构以外的理事机构。该协定由日本发起，并获得各大行业巨头的支持。协定已于2011年底被多个发达国家签署。ACTA在推出后被广泛批评为限制人权、隐私权与言论自由的协议，并且在欧洲多处掀起了抗议。欧盟负责研究ACTA的专员也提出辞职并参与了抗议活动。反对者指出ACTA幕后的组织试图以封锁政治敏感的网站为诱饵换取签署。

（三）我国立法

1.著作权：2001年《著作权法》；2002《实施条例》

2.专利：2008年《专利法》；2010年《实施细则》；

3.商标：2001年《商标法》；2002《实施条例》；

五、知识产权与民法典的关系

曹新明：《知识产权与民法典连接模式之选择》，《法商研究》2005年第1期；

1.分离式。理由：知识产权已经自成体系，其个性特征非常突出，难以与物权、债权、人身权等融合为一个有机的整体。法国的做法是典型的范例，《法国民法典》只字未提知识产权，然后单独编纂知识产权法典。作为新型民法典代表的《荷兰民法典》原本打算将知识产权法纳入其中，但最后的结果却完全将知识产权排除在外，拟编纂独立的知识产权法典。

2.纳入式。该模式将知识产权全部纳入民法典之中，使其与物权、债权、人身权等平行。其理论基础是：与其他种类的民事权利相比，知识产权虽然有其独特的个性，但共性还是主要的。由于知识产权体系成长的时间比较短暂，未能在法、德等传统民法典中占据位置，但在一些新编民法典（如《越南民法典》中，其地位便得到了肯定。

3.链接式。该模式将知识产权与民法典链接，理由：民法典应当为一切私权提供保护，而将知识产权全面纳入民法典，与物权、债权、人身权等并列，则又无法显现知识产权之个性特征，可能会使民法典扭曲变形。因此，最合理、最有效的做法是将知识产权与民法典进行链接。对知识产权作出概括性、原则性规定，然后再单独编纂知识产权法典。

4.糅合式。该模式将知识产权作为一种无形物权，与普通物所有权进行糅合，结果使知识产权完全融入民法典之中，只见知识产权之神韵，不见知识产权之身影。这种模式首先在理论上有一个重大突破，即将智慧创作物和普通物同化，并不需要单独创立新理论为其作支撑；其次在实践上也有一个突破，即单独为保护知识产权所创设的特别机构尽可能地减少，典型代表为《蒙古国民法典》

☆吴汉东的观点：（1）相关立法例并非范式（两个凡是）；（2）现代知识产权法急剧变革；（3）规范内容与其他制度不协调；