论涉外合同法律适用中的意思自治原则(吴俊锋)

论涉外合同法律适用中的意思自治原则——兼评我国《涉外民事关系法律适用法》中的相关规定The Party Autonomy Principle on Application of the
Law on Foreign Contract
Comment on Contract Rules of The Law of the Application ——Comment
——
of Law for Foreign-related Civil Relations of the People's
Republic of China
吴俊锋
内容摘要：《涉外民事法律适用法》出台后，意思自治原则已成为我国涉外合同法律适用的首要原则，它存在和发展不但有其理论价值，更有国际私法上的现实意义。

本文将对意思自治原则在涉外合同领域中的适用、发展以及限制等问题进行探讨，并对我国《涉外民事关系法律适用法》的相关规定进行评析。

虽然我国在意思自治原则的适用领域有了一些扩张，但是仍然存在着不足和需要完善的地方。

笔者对此提出一些完善建议，以期对该原则的发展有所裨益。

关键词：涉外合同意思自治法律适用限制发展
Abstract:Party autonomy principle has become the first principle of the law for foreign contract in China,since the new law came into effect,witch called The Law of Application of Law for Foreign-related Civil Relations of the People's Republic of China.The principle of party autonomy has great significance in theory and in practice in the private international law.So in this article,the application,development and limitation of autonomy principle will be discussed in the field of foreign-related contracts.And with a related comment on contract rules of the new law. There are still some shortcomings needed to be perfected in China's law.Some suggestions for improvement will be put forward by the author,to benefit the development of party autonomy principle.
Key Words:foreign contract party autonomy application of law limitation development
目次
一、意思自治原则的基本理论
二、意思自治原则在涉外合同领域的具体运用
三、意思自治原则在涉外合同领域的新发展
四、意思自治原则在涉外合同法律适用中的限制
五、我国《涉外民事关系法律适用法》中的相关规定及评析
一、意思自治原则的基本理论
（一）意思自治原则的源起
当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。

它是一项古老的原则，关于意思自治思想的萌芽可以追溯至公元前120～118年，那时古希腊颁布的有关希腊和埃及法庭管辖权的法令，就允许埃及人在埃及的法庭以埃及文字订立的合同对希腊人提起诉讼。

这个法令隐含了在管辖权事项上的当事人意思自治的法律选择规则。

合同领域内的当事人意思自治的观念，在14世纪波伦亚大学教授萨利塞的著作中就已出现过。

到15世纪，巴黎大学教授罗朱斯·库尔蒂乌斯明确指出，合同之所以适用行为地法，是因为“当事人默示同意适用该法”。

尽管罗朱斯·库尔蒂乌斯已经用“当事人默示同意”的观点来解释合同受签订地法支配这一系属公式，但是较之现代冲突法意义上的意思自治理论仍存在很大差距，其目的还是在为属地主义的“场所支配行为”原则辩护。

直到16世纪，法国法学家杜摩兰才在库尔蒂乌斯的思想基础上明确提出了当事人意思自治原则。

1525年，杜摩兰在对加内夫妇的夫妻财产制问题的咨询中，赞成对全部财产适用结婚时的共同住所地法即巴黎的习惯法。

他认为，夫妻财产制应视为一种默示合同，以便于将夫妻财产制问题的准据法归属于当事人所选择的法律。

他还指出，如果说行为地法是出于当事人的意愿，那么他们也可以要求适用另一种法律。

杜摩林在国际私法学说中首次涉及当事人意思自治问题，然而，其对意思自治的提法是相当含糊和间接的，他只是指出当事人的默示意思
表示，并没有明确指出当事人是否可以明示选择合同准据法。

①
在普通法系国家第一个采用意思自治原则的判例产生于英国。

1760年，曼斯菲尔德勋爵在罗宾逊诉布兰德案中指出，作为一种例外，当事人可以选择缔约地以外的法律。

他在判决书中引用《民法大全》和胡伯的论述说:一般规则是这样的，在合同的解释和履行问题上，居主导地位的是合同缔结地法而不是法院地法，但这项规则存在一个例外，即在当事人于合同缔结之时考虑到另一个国家的法律时则不予适用。

这是在司法实践中首次适用当事人意思自治原则。

意大利1865年民法典最早在立法中明确接受意思自治原则，并将其提高到合同准据法首要原则的高度。

该法第25条规定:“……在任何情况下，如当事人另有意思表示，从当事人的选择。

”此后，世界各国也都在立法上确立了意思自治原则的地位。

此外，海牙国际私法会议通过的1955年《国际有体动产买卖法律适用公约》、1978年《代理法律适用公约》、1986年《国际货物销售合同法律适用公约》和欧共体1980年《关于合同债务的法律适用公约》（《罗马公约》）即后来的2008年《合同之债法律适用条例》（《罗马条例Ⅰ》）等国际公约也采用了意思自治原则。

该原则发展到现在，它几乎成为所有国内立法和国际公约在处理涉外合同准据法方面所确定的首要原则。

（二）意思自治原则在确定合同准据法中的意义
与以客观连接点确定合同准据法方法相比较，意思自治方法显然有着相当积极的意义，这也正是意思自治原则在今天被广为接受的原因。

首先，意思自治是合同自由从实体法向国际私法领域的延伸。

国际私法上的意思自治原则是从民法中意思自治原则演化而来，两者密切联系，实质上并无区别。

合同自由原则是私法领域的基本原则，它是符合国际民商事流转活动对自由的需求的，因而得到了各国法律和国际法律文件的一致认可。

而国际私法主要调整国家之间的私法关系，这种“私”的本质要求法律在一定程度上尊重个人意志，从而保护个体当事人的正当利益。

因此，作为调整国家间私法关系的法，国际私法以特有的方式——允许当事人自行选择合同应适用的法律，来重申合同自由原则。

其次，意思自治原则有助于实现法律适用的可预见性、确定性和一致性的。

①沈涓：《合同准据法理论的解释》，法律出版社2000年9月版，第35页。

允许当事人选择支配合同的准据法，明确将要适用于未来发生的或已经发生的争议的法律，意味着当事人对其所要承担的义务和享有的权利都预先知晓，当事人亦可以根据选定的法律从事相关行为，从而减少纠纷的发生。

而且，当事人选择法律着眼于特定法律的具体内容，故对法律适用结果的预见是真实的，因而有利于合同争议的迅速解决，节约交易和诉讼成本。

由于所要适用的法律是确定的，即使当事人试图挑选法院，也不会影响到他们承担的义务或享有的权利的具体情况。

这样，尊重当事人的意思自治就在一定程度上增强了法律适用的一致性。

最后，当事人意思自治是实现公平和正义的需要。

涉外民商事法律关系当事人面临不同国家的法律制度，这些内容不同甚至相互冲突的法律均要求当事人服从自己所认可的公平正义观念。

而作为具体案件的当事人不可能同时按照相互矛盾的公平正义观念行使权利和承担义务。

因此此时最合理的解决办法是赋予当事人自由选择法律的权利，由当事人自己选择一个最能符合其实际需要的法律来规定当事人间的具体权利和义务。

这一解决方案能最大限度地保护当事人利益，也符合世界各国发展经济和促进国际民商事交往的共同利益。

①
（三）意思自治原则在我国涉外合同法律适用中的地位
意思自治原则在我国很早就被确立。

我国1986年《民法通则》第145条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。

”1999年《合同法》第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。

涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

”《海商法》第269条以及《民用航空法》第188条也有类似规定。

此外，《法律适用法》第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

”第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。

当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

”
这些条文的规定都说明，一直以来当事人意思自治原则在我国立法中得到了充分的肯定，随着《涉外民事关系法律适用法》的出台，该原则已上升为我国涉外合同法律适用的首要原则。

我国《涉外民事关系法律适用法》最大限度地扩大意思自治原则的适用范围的做法都是值得称赞的。

而在特殊情况下禁止当事人意
①秦瑞亭主编：《国际私法》，南开大学出版社2008年4月，第208页。

思自治的行使，体现了当前国际私法中限制意思自治的价值取向。

从理论上讲，意思自治原则体现了权利本位的思想，使私法主体自由意志得以充分发挥，在自由的条件下最大限度地追求利益，并可降低交易成本。

当事人通过自己选择准据法可以预见法律后果，弥补冲突规则本身所具有的间接性、不可预见性的缺陷，有利于维护法律关系的稳定性，有利于减少纠纷并迅速解决纠纷。

同时还可避免传统冲突规范中以一个僵硬的空间连结点指引法律的盲目性及不公正性。

然而，我国的立法仍需进一步完善，在意思自治原则适用的扩展和限制的矛盾中找到一个比较合理的平衡点，既能最大限度扩张当事人的自由，又不损害国家利益和公共利益。

二、意思自治原则在涉外合同领域的具体运用
意思自治原则已为各国广泛接受，该原则给予当事人选择法律最大限度的自由，即对当事人选择法律的方式、时间及范围基本不作限制。

由于我国立法对该原则的具体适用作出的规定并不是明确，因而给审判实践的具体操作带来了困难。

笔者认为，在司法实践中，依此原则确定合同准据法时应注意以下几个问题：（一）当事人选择法律的方式
涉外合同当事人选择法律的方式有明示和默示两种。

明示的法律选择是指合同当事人以文字、言词明确表示合同使用的法律。

这种选择方式下，当事人的意思自治能够准确无误地表达出来，也不容易发生争议，由于明示选择方式具有确定性和可预见性，而为各国普遍肯定，但凡采取当事人意思自治原则的国家的国际私法立法中，均毫无例外地提倡合同当事人进行明示法律选择。

①默示选择方式是指当事人未明确表示合同应使用的法律，而由法院或主管当局根据合同条款、案件事实或当事人所为与合同有关的其他法律行为推定还合同当事人选择法律的意图。

②在当事人默示选择的情况下，法官对当事人选择法律真意的寻找不是去对当事人意思进行“假定”，而是对事实上当事人已经达成协议的意思进行“查明”。

③法官通过合同条款或案件情况推定当事人的阵势意图，这种默示选择方式体现的理念是合同准据法应尽量按照当事人的医院确定，给予当事人意思以最充分的尊重，这也是意思自治原则的一种体现。

从这个意义上，
①陈卫佐：《比较国际私法》，清华大学出版社2008年10月版，第372页。

②张朝霞：《论意思自治原则在国际合同法律适用中的法杖》，《法制与经济》2009年第6期，第89页。

③李凤琴：《国际合同法律适用发展趋势研究》，华东政法大学2011年博士学位论文，第43页。

默示选择方式对意思自治原则具有积极作用。

但实践中难免会出现法官任意推断当事人的意图，将自己的意图强加于当事人，从而违背了意思自治原则。

因此世界上大多数国际立法和国际公约对默示选择方式以审慎的态度，都采取有限度的承认默示选择。

有限度的承认默示法律选择方式的立法模式，要求法官摒弃其主观武断的意志，并应准确、完整地反映合同当事人的正示意图，这种“反映”应以“合理的确定性”为标准。

2007年《最高法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第3条规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。

”2010年《涉外民事关系法律适用法》第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

”依这些规定，法律选择应当以明示方式。

但是该规定并没有禁止默示选择方式，因为默示法律选择也是当事人就法律选择问题事前达成的一致意思，只是该意思表示没有以文字或言词的形式明确表现出来而已，所以只要有确切证据证明该意思表示的存在，我们就不应该否定默示的法律选择。

或许是出于这方面的考虑，《最高法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条第2款又做了进一步的补充，该款规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。

”这表明我国在一定程度上承认了默示选择方式，这种“程度”目前仅限于“在合同中援引某国特殊的法律条款”这一条件，并没有把其他因素考虑进去，因此立法上比较狭隘。

笔者认为，我国立法应扩大承认默示选择的“限度”，在法律条文中对用于查明当事人真实意思的因素进行列举。

这样不仅能最准确、最完整地反映出当事人选择法律的真实意愿，而且有效地控制了法官的自由裁量权，避免托当事人默示意思之辞行法官意思之选择法律的真实意思。

（二）当事人选择法律的时间
当事人选择法律的时间包括两层含义：一是当事人什么时候选择法律；二是当事人选择法律以后能否进行变更。

①当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同时选择，也可以在订立合同之后选择。

既然意思自治原则是确定合同
①肖永平：《国际私法原理》，法律出版社2007年9月版，第180~181页。

准据法的兽药原则，尊重当事人选择法律的自由不仅应当包括选择何种法律，还应包括何时选择法律。

当事人选择法律后可否变更，大多数国家的立法和实践都给予当事人变更合同准据法的自由。

理由在于：正如当事人最初享有选择法律的自由一样，变更先前选择的法律同样属于当事人的自由，这进一步体现意思自治原则的本质。

意思自治原则赋予了当事人对法律的选择可以在任何时候做出或变更，且“如果作出或修改是在合同订立之后，其效力溯及合同订立之时”①，但这种合同订立之后作出或变更法律选择的，必须受到一定的限制，即当事人作出或变更法律选择不得影响合同的形式有效性，不应使第三人的利益受到影响，不得违背社会公共利益。

如2008年欧盟《罗马条例Ⅰ》第3条第2款规定：“当事人可随时协议变更原先支配合同的法律，无论这种支配是根据本条款规定的结果，还是依据本条款其他条款规定的结果。

合同订立后，所做出的任何关于法律适用的变更，不得损害第11条所规定的合同形式效力，也不得对第三人的权力造成任何不利影响。

”②
(三)当事人选择法律的性质
当事人选择的法律能否包括该国的法律适用法，从多数国家的立法以及国际公约的规定来看，当事人选择的法律应当是实体法，不包括冲突法。

这是由于：若承认包括冲突法，无疑会增加法律适用的不确定性及不可预见性，同时也存在有违当事人意愿的可能。

因为当事人对于所选国家的实体法肯定较为熟识，但对于冲突法就不一定了解，所以当事人多数情况下选择没过的法律意欲适用该国的实体法。

③若法官依外国的冲突规范适用其本国的实体法或指向第三国法，即反致或转致④，不仅悖法律的稳定性，而且与意思自治理念背道而驰。

我国《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。

”《最高法院司法解释》第1
①吴昊：《论涉外合同法律适用中的意思自治原则》，《中国水运》2007年第5卷第4期，第207页。

②齐湘泉：《<涉外民事关系法律使用法>原理与精要》，法律出版社2011年2月版，第306页。

③张蕊：《对<涉外民事关系法律适用法>中意思自治原则的思考》，《安阳师范学院学报》2011年第3期，第40页。

④反致是指对于某一国际私法案件，法官按照本国的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范指定应用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。

转致，是指对于某一国际私法案件，甲国法院按照本国的冲突规范本应适用乙国法，乙国的冲突规范又指定适用丙国法，甲国法院因此适用了丙国实体法。

条规定：“涉外民事或商事合同应适用的法律，‘是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。

”《涉外民事关系法律适用法》延续了这样的规定，其中第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

”这些规定表明我国法院在依我国的冲突规范援引适用外国法时，只适用外国的实体法，而不适用该国的冲突法，从而反对反致制度是我国的一般态度。

三、意思自治原则在涉外合同领域的新发展
随着涉外民商事交往愈加频繁，意思自治在我国涉外合同领域获得了新的发展。

当事人的意思自治在普通合同领域正呈现出逐渐放松的趋势，比如逐渐放弃“实质性联系”的要求，放宽当事人选择“非国家法”，允许当事人分割选择法律适用。

我国放宽意思自治限度的趋势同国际接轨，这并不是偶然的，而是基于实现冲突法价值取向的实际需要，即更好地实现正义与效率。

（一）突破“实质性联系”标准
当事人选择法律是否应当与合同有客观联系，这是长期以来就有争议的问题。

传统理论要求当事人选择的法律与合同或交易存在合理联系，以限制当事人的意思自治，防止当事人“规避与合同有实质联系国家的强制性规则，致使相关国家规制合同有效性的法律失去意义”①。

“实质性联系”标准看似合理,其实并无必要。

立法者采用意思自治原则的目的是赋予当事人选择法律的自由权,具体参与实际交易的当事人最适宜做出符合自身利益的判断,正常交易中的当事人一般不会选择一个与交易毫无联系的法律。

如果当事人恶意地借法律选择损害社会或他人利益,法院可通过公共秩序保留挫败当事人的不当意图。

其实,即使规定了“实质性联系”标准,在交通通讯如此发达的现代社会,当事人也可以轻易地制造连结因素。

②
英国在这一问题上较之其他国家采取了较为开明的态度，不要求当事人选择的法律与合同有客观的联系。

目前，日本、泰国、奥地利、但没、比利时、德国、瑞士等国的立法以及1978年《代理法律适用公约》、1980年《罗马公约》、1986年《海牙公约》都没有这种限制。

由此可见，现今这种不以“实质性联系”标准限制当事人选择法律已成为国际私法立法趋势。

我国立法和司法实践中，除了消费合同和劳动合同要求必须选择与该法律关
①李凤琴：《国际合同法律适用发展趋势研究》，华东政法大学2011年博士学位论文，第50页。

②许庆坤：《国际合同中当事人意思自治的限度》，《清华法学》2008年第6期，第82页。

系有客观联系，对于其他当事人选择适用于合同的法律在空间上没有任何限制，即当事人可以自由选择适用中国法、外国法或者我国港澳台地区的法律。

“此种对当事人选择适用于涉外合同的准据法之空间范围不作任何限制的立法与实践，促进着并将进一步促进我国与其他国家之间的民商事交往。

”
（二）放宽当事人选择非国家法适用
当事人能否选择非国家法，如《国际商事合同通则》之类的示范法或是一国未曾缔结或参加的国际条约，或者说当事人选择法律的范围是否及于国际条约和国际惯例。

这个问题恰在晚近合同冲突法中极富争议，过去国际私法学界普遍坚持，当事人的意思自治仅限于国家法，现今大多数国家对此仍持谨慎态度（国际商事仲裁除外），反对适用非国家法。

反对的理由主要是：一是与国家法相比，非国家法本身存在很多问题，如内容比较空洞、不全面、逻辑性不强，不能把权力义务规定的详细清楚，解决的问题可能不如带来的困难和混乱多，这就可能是合同坠入“法律真空”的危险，最终使当事人的权利义务无从确定。

二是一国法院不能回避适用国家法，而非国家法，特别是现代商人法，不是任何国家制定的，因此它不是法律，不允许当事人选择。

①
对此问题应持开放态度，更多地允许当事人选择影响广泛的示范法或者一国未曾缔结或参加的普遍性国际公约，这是合同冲突法的发展方向。

值得注意的是，即使欧美立法目前不允许当事人选择非国家法，但并不意味着完全忽视非国家法的适用。

欧美国家允许当事人采用“并入法”将非国家法并入合同作为合同条款的一部分，从而达到适用非国家法的目的。

在《罗马条例Ⅰ》序言中规定：“本条例不得妨碍当事人在其合同中援引一个非国家实体的法律或者某国际公约。

”美国《第二次冲突法重述》第187条的评注中表明：“当事人有权决定合同条款的内容，当事人可以在合同条款中规定使用贸易团体规则或者是总所周知的商事惯例。

”②
（三）允许当事人分割选择法律适用
当事人选择的法律是否适用于整个合同还是适用于合同的一部分，这是法律适用范围的问题。

对于这个问题，理论上存在“统一论”和“分割论”。

就“统一论”而言，其强调的是合同的统一性，其观点认为包括合同当事人的缔约能力、
①周芬：《论国际私法上意思自治原则的扩展》，湖南大学2007年硕士学位论文，第14~15页。

②李凤琴：《国际合同法律适用法杖趋势研究》，华东政法大学2011年博士论文，第53页。