论涉外合同法律适用中的意思自治原则(吴俊锋)

论涉外合同法律适用中的意思自治原则——兼评我国《涉外民事关系法律适用法》中的相关规定The Party Autonomy Principle on Application of the

Law on Foreign Contract

Comment on Contract Rules of The Law of the Application ——Comment

——

of Law for Foreign-related Civil Relations of the People's

Republic of China

吴俊锋

内容摘要：《涉外民事法律适用法》出台后，意思自治原则已成为我国涉外合同法律适用的首要原则，它存在和发展不但有其理论价值，更有国际私法上的现实意义。本文将对意思自治原则在涉外合同领域中的适用、发展以及限制等问题进行探讨，并对我国《涉外民事关系法律适用法》的相关规定进行评析。虽然我国在意思自治原则的适用领域有了一些扩张，但是仍然存在着不足和需要完善的地方。笔者对此提出一些完善建议，以期对该原则的发展有所裨益。

关键词：涉外合同意思自治法律适用限制发展

Abstract:Party autonomy principle has become the first principle of the law for foreign contract in China,since the new law came into effect,witch called The Law of Application of Law for Foreign-related Civil Relations of the People's Republic of China.The principle of party autonomy has great significance in theory and in practice in the private international law.So in this article,the application,development and limitation of autonomy principle will be discussed in the field of foreign-related contracts.And with a related comment on contract rules of the new law. There are still some shortcomings needed to be perfected in China's law.Some suggestions for improvement will be put forward by the author,to benefit the development of party autonomy principle.

Key Words:foreign contract party autonomy application of law limitation development

目次

一、意思自治原则的基本理论

二、意思自治原则在涉外合同领域的具体运用

三、意思自治原则在涉外合同领域的新发展

四、意思自治原则在涉外合同法律适用中的限制

五、我国《涉外民事关系法律适用法》中的相关规定及评析

一、意思自治原则的基本理论

（一）意思自治原则的源起

当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。它是一项古老的原则，关于意思自治思想的萌芽可以追溯至公元前120～118年，那时古希腊颁布的有关希腊和埃及法庭管辖权的法令，就允许埃及人在埃及的法庭以埃及文字订立的合同对希腊人提起诉讼。这个法令隐含了在管辖权事项上的当事人意思自治的法律选择规则。合同领域内的当事人意思自治的观念，在14世纪波伦亚大学教授萨利塞的著作中就已出现过。到15世纪，巴黎大学教授罗朱斯·库尔蒂乌斯明确指出，合同之所以适用行为地法，是因为“当事人默示同意适用该法”。尽管罗朱斯·库尔蒂乌斯已经用“当事人默示同意”的观点来解释合同受签订地法支配这一系属公式，但是较之现代冲突法意义上的意思自治理论仍存在很大差距，其目的还是在为属地主义的“场所支配行为”原则辩护。

直到16世纪，法国法学家杜摩兰才在库尔蒂乌斯的思想基础上明确提出了当事人意思自治原则。1525年，杜摩兰在对加内夫妇的夫妻财产制问题的咨询中，赞成对全部财产适用结婚时的共同住所地法即巴黎的习惯法。他认为，夫妻财产制应视为一种默示合同，以便于将夫妻财产制问题的准据法归属于当事人所选择的法律。他还指出，如果说行为地法是出于当事人的意愿，那么他们也可以要求适用另一种法律。杜摩林在国际私法学说中首次涉及当事人意思自治问题，然而，其对意思自治的提法是相当含糊和间接的，他只是指出当事人的默示意思

表示，并没有明确指出当事人是否可以明示选择合同准据法。①

在普通法系国家第一个采用意思自治原则的判例产生于英国。1760年，曼斯菲尔德勋爵在罗宾逊诉布兰德案中指出，作为一种例外，当事人可以选择缔约地以外的法律。他在判决书中引用《民法大全》和胡伯的论述说:一般规则是这样的，在合同的解释和履行问题上，居主导地位的是合同缔结地法而不是法院地法，但这项规则存在一个例外，即在当事人于合同缔结之时考虑到另一个国家的法律时则不予适用。这是在司法实践中首次适用当事人意思自治原则。

意大利1865年民法典最早在立法中明确接受意思自治原则，并将其提高到合同准据法首要原则的高度。该法第25条规定:“……在任何情况下，如当事人另有意思表示，从当事人的选择。”此后，世界各国也都在立法上确立了意思自治原则的地位。此外，海牙国际私法会议通过的1955年《国际有体动产买卖法律适用公约》、1978年《代理法律适用公约》、1986年《国际货物销售合同法律适用公约》和欧共体1980年《关于合同债务的法律适用公约》（《罗马公约》）即后来的2008年《合同之债法律适用条例》（《罗马条例Ⅰ》）等国际公约也采用了意思自治原则。该原则发展到现在，它几乎成为所有国内立法和国际公约在处理涉外合同准据法方面所确定的首要原则。

（二）意思自治原则在确定合同准据法中的意义

与以客观连接点确定合同准据法方法相比较，意思自治方法显然有着相当积极的意义，这也正是意思自治原则在今天被广为接受的原因。

首先，意思自治是合同自由从实体法向国际私法领域的延伸。国际私法上的意思自治原则是从民法中意思自治原则演化而来，两者密切联系，实质上并无区别。合同自由原则是私法领域的基本原则，它是符合国际民商事流转活动对自由的需求的，因而得到了各国法律和国际法律文件的一致认可。而国际私法主要调整国家之间的私法关系，这种“私”的本质要求法律在一定程度上尊重个人意志，从而保护个体当事人的正当利益。因此，作为调整国家间私法关系的法，国际私法以特有的方式——允许当事人自行选择合同应适用的法律，来重申合同自由原则。

其次，意思自治原则有助于实现法律适用的可预见性、确定性和一致性的。

①沈涓：《合同准据法理论的解释》，法律出版社2000年9月版，第35页。