法基重点

法律基础期末重点一、法的词义1.公平、正义的体现，是衡量善恶标准，评价人们行为的准则2.具有惩罚犯罪、制裁邪恶的功能，能够主持公道，申张正义3.强调裁判的独立性、公开性、程序性西语中：法（罗马文Jus、德文Recht、法文droit）:公平、正当之义。

二、法的本质（P4）1.统治阶级意志：个人意志、阶级意志、统治阶级代表人意志2.国家意志：全体社会成员都要服从3.物质制约性：经济基础决定了统治阶级意志的内容三、法的历史类型(P21)是指按照法的阶级本质和它所赖以建立的经济基础对法律所做的基本分类根据法律的经济基础和意志内容两个标准来划分的奴隶制法律、封建制法律、资本主义法律、社会主义法律《法经》是中国第一部比较系统的封建成文法典四、法的渊源（P36-P37）一、概念：一定的国家机关依照法定权限和程序制定或认可的，具有不同法律效力和法律地位的，法的不同表现形式。

二、当代中国法的渊源的特点：主要是国家机关制定的规范性法律文件，国家政策、立法机关的法律解释、国家认可的民族习惯也是法的渊源，除香港特别行政区外，判例不是法的渊源三、当代中国法的渊源种类我国法律渊源是以宪法为核心，由各种制定法构成的,包括宪法、法律、行政法规等。

1.我国立法法的规定：下列事项只能制定法律规定。

2.我国宪法、立法法的规定：地方性法规的制定机关。

3.民族自治地方的法规要报上级人大常委会批准后生效。

4.国际条约和惯例；国家政策；国家认可习惯；判例（香港地区）；立法、行政解释五、法的制定（P33）一、法的制定概念：法的制定也称立法，是指有关国家机关按照法定职权和程序制定、修改、废止规范性法律文件或认可法律规范的活动。

或法律制定就是有立法权的国家机关依照法定职权和程序制定规范性法律文件的活动，是法律运行的起始性和关键性环节。

二、立法权限：行政法-国务院-部门规章六、法系（P37）一、法系的概念及形成二、法系的划分五大法系：中华法系、印度法系、伊斯兰法系、英美法系、大陆法系三、英美法系与大陆法系（一）英美法系的概念以英国普通法为基础建立起来的世界性法律体系（二）形成1.诺曼征服以来的英国法发展2.英国向全世界的殖民扩张3.英国殖民地独立后的继续沿用英国法（三）英美法系的主要特征1.以日耳曼法为历史渊源2.以判例法为法的主要表现形式3.法官对法律发展举足轻重4.以归纳法为法律推理方法5.特殊的法律分类体系（四）大陆法系的概念承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的法律制度。

（五）大陆法系的特点①在法律传统上，从成文法形式、各项制度和原则，乃至概念、思维方式等方面，大陆法系全面继受罗马法传统。

②在法律渊源上，以法典为主要的法律渊源。

该法典是建立在理性主义基础上，系统地按逻辑联系起来的成文法规的整体,覆盖相应法律领域的全部。

它有别于英美法系简单罗列式的法规汇编。

③在法官职能方面，严格限制法官的自由裁量权。

依照大陆国家习俗观念，法官不过是法学家设计、立法者制造的法律机器的操作工而已。

法国法官不如英美法官声名显赫、受人尊重，是由于其权力和创造力相对较小的缘故。

④由于实行法典化，严格依法处置，成文法典成了一切问题的大前提，具体案件是小前提。

实行从法典到具体案件的演绎推理。

⑤严格区分公法和私法。

在司法组织和程序方面，大陆法系国家一般都采用普通法院和行政法院分离的两套系统。

相对英美法系注重程序法而言，大陆法系更注重实体法的作用。

（六）★英美法与大陆法系的区别1.法律渊源不同。

2.诉讼程序和判决程式不同。

3. 法官的地位不同。

4.法的分类不同。

5.法律术语和概念上也有许多差别。

七、排除犯罪性行为（P119）排除犯罪性行为——指形式上与犯罪行为相似，但基于某种特殊的情况而实质上没有社会危害性，因而不构成犯罪的行为1.★正当防卫——为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法、的制止不法侵害的行为。

一正当防卫起因条件存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的侵害行为。

合法行为和缺乏侵害紧迫性的行为不能成为正当防卫的起因二正当防卫时间条件正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实施。

正当防卫的实施与不法侵害实际存在的同时性，在时空条件上有一致性三正当防卫对象条件正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。

具体针对的对象包括对不法侵害人的人身或财产四正当防卫限制条件正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

刑法第20条第3款规定的无限防卫权五正当防卫主观条件主观上必须出于保护合法权益的目的，即为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害司法实践中不能认定为正当防卫的情形1.保护已获得的非法利益的行为2.防卫挑拨——激怒、挑逗、引诱他人向自己发起攻击，借口正当防卫反击对方3.相互的非法侵害行为2. ★紧急避险——为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已给另一较小合法权益造成损害的行为。

紧急避险的特征1.在客观上，紧急避险行为对国家利益、公共利益和他人的合法权益造成了一定的损害，但从全局和整体利益着眼，却是保全了更大的合法权益2.在主观上，实行紧急避险的目的是为了保全较大的合法权益，行为人没有犯罪的故意和过失一紧急避险的起因条件紧急避险必须有需要避免的现实危险存在危险种类——1.人的危害行为，包括违法行为和犯罪行为；2.自然灾害；3.动物的侵袭二紧急避险的时间条件必须是危险正在发生正在发生指已经发生的危险并将立即造成损害或正在造成损害而尚未结束三紧急避险的主观条件紧急避险的目的，是为了保护合法权益免遭正在发生的危险的损害四紧急避险的可行性条件紧急避险只能是出于迫不得已迫不得已指当危险发生之时，除了损害第三者的合法权益之外，不可能用其他方法来保全另一合法权益。

实施避险行为是唯一选择，但实现手段或方法不是唯一的五紧急避险的限度条件紧急避险对合法权益所造成的损害不能超过必要限度。

必要限度指紧急避险行为所引起的损害必须小于所避免的损害1.一般是人身权大于财产权益，不允许为了保护财产权益而对第三者的人身造成伤害2.不能为了保护一个人健康而牺牲另一个人健康，更不能牺牲他人的生命而保全自己的生命★紧急避险与正当防卫的区别1.危险的来源不同正当防卫危害来源只能是不法侵害的行为紧急避险可能来自自然灾害，可能是动物的侵袭等，只要对被保护的利益产生紧迫险的因素，均可成为紧急避险的原因2.行为的对象不同正当防卫对象只能是不法侵害者本人，不能针对第三者，是正义与邪恶的较量紧急避险对象必须是第三者，是合法行为对他人合法权益的损害3.行为的限制不同正当防卫实施是出于必要，即使能够用其他方法能够避免不法侵害，也可以进行紧急避险实施则出于迫不得已，除了避险以外别无选择4.行为的限度不同正当防卫造成的损害，既可小于不法侵害所可能造成损害，也可大于不法侵害所可能造成损害紧急避险对第三者合法权益所造成的损害，则只能小于危险可能造成的损害5.主体的限定不同正当防卫是每个公民的法定权利，是警察执行职务时的法定义务紧急避险则不适用于职务上、业务上负有特定责任的人6.对行为对象的要求不同正当防卫对象是不法侵害人，其有忍受的义务，不得对防卫行为进行防卫或紧急避险。

而紧急避险的对象是第三人，可以对抗7.可能产生的民事责任不同正当防卫一般不承担民事责任紧急避险有可能是民事违法行为，由危险引起人或受益人承担，如果是自然原因导致的，避险人或受益人要适当承担民事责任避险过当指避险行为超过必要限度造成不应有的损害的行为。

刑法规定，避险过当应当负刑事责任，但应减轻或免除处罚3.意外事件——行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或过失，而是由于不可预见的原因引起的，不认为是犯罪、也不负刑事责任4.不可抗力——指行为人虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒的原因所引起的情形八、刑法的效力范围（P113）一、概念刑法的效力范围，是指刑法适用于什么地方、什么人和什么时间，以及是否具有溯及既往的效力。

二、分类根据其适用的具体内容可分为：1、刑法空间效力（在什么地方、对什么人）2、刑法时间效力（生效、终止、溯及力）刑法空间效力一、概念：是指刑法对地和对人的效力。

二、世界上关于刑法空间效力的几种观点1、属地原则：主张以地域为标准，凡在本国领域内的犯罪，均有管辖权。

2、属人原则：主张以国籍为标准，凡属于本国国民犯罪的，均有管辖权。

3、保护原则：主张以保护本国利益为标准，凡侵犯本国国家或公民利益的，均有管辖权。

4、折衷原则：综合采取以上原则。

世界上大多数国家均采取此原则，我国亦如此。

5、普遍原则三、我国刑法的空间效力（一）属地管辖权我国刑法第6条第1款规定：凡在本国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

1、如何理解本国领域内犯罪：（1）犯罪行为或犯罪结果有一项发生在我国领域内（2）在公海或者停泊在外国港口悬挂我国国旗的船舶、飞行器内（3）我国驻外使馆、领馆内2、法律有特别规定如何理解：（1）享有外交特权和豁免权的人（2）特别行政区领域内犯罪（二）属人管辖权1、我国公民在境外犯本法规定之罪的，适用我国刑法，但按我国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。

2、对国家工作人员和军人在领域外犯我国刑法规定之罪的，一律予以追究。

3、凡在我国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任，虽然经过外国审判，仍然可以按本法追究，但在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。

（三）保护管辖权外国人在我国领域外对我国国家或公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但按犯罪地的法律不受处罚的除外。

（四）普遍管辖权对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，我国在所承担的条约义务范围内行使刑事管辖权。

主要针对国际罪刑，如恐怖主义犯罪、拐卖人口犯罪、海盗犯罪、劫持航空器犯罪等。

刑法的时间效力一、概念刑法的时间效力所解决的问题是，刑法何时起至何时止具有适用效力，其内容主要包括三个方面：生效时间、失效时间与溯及既往的效力（溯及力）。

二、生效1、自公布之日起生效2、公布后间隔一段时间才生效三、失效1、由立法机关明文宣布原有法律效力终止或者废除2、新法的施行使原有的法律自然失效四、刑法的溯及力（一）概念主要解决的问题是指刑法生效后，对它生效前未经审判、判决未确定或未裁定的行为是否具有追溯适用效力，如果具有适用效力，则是有溯及力，否则就是没有溯及力。

（二）我国采用从旧兼从轻原则现行刑法施行前，依照当时法律已经作出的生效判决，继续有效。

九、刑法的概念（P112）刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总称。