自由裁量权与偏离指南原则

法制日报/2011年/11月/16日/第012版
法学院法学前沿
自由裁量权与偏离指南原则
周青风
全国法院全面试行最高法院的《人民法院量刑指导意见(试行)》和《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》已近一载。

这一旨在“规范法官自由裁量,实现量刑均衡”的改革主要有两部分组成:一是通过《量刑指导意见》指导法官的量刑活动；二是将量刑纳入法庭审理程序。

一年以来对于量刑程序的确定,就其增强量刑公开性和透明度,使量刑的全过程在阳光下进行”,得到社会和学界的普遍肯定。

但因《量刑指导意见》试行过程中也引起了许多争议。

笔者考察了《量刑指导意见》,发现它不像批评者所言只将量刑问题简单化、数字化、机械化,因而有缺乏公正之诟病。

但《量刑指南意见》的确有一硬伤,那就是在指南的众多原则中缺少“偏离指南原则”。

偏离指南原则的内涵
偏离指南原则是指国会或者法院为规范法官的自由裁量权,对各种罪行的量刑确定量刑基准的同时允许法官有所例外,即在出现个案的必须时,可以偏离指南。

偏离指南原则和众多其他法律的例外原则一样,是为了尽量确保公正的实现。

正如行政法中在确定“诉讼不停止执行原则”时,也会规定“例外原则”即,当执行会导致不可挽回的损失时,法院可裁定行政机关停止执行等等。

这些规定,都在表达法规对自我认识的一种理性界定,因为所有使多数受益的“规范性规定”都有可能使少数受损,而例外规定就是对这部分群体的救济。

当代许多法治国家,因同样面对量刑偏差和量刑失衡问题,故也有类似的“量刑指南”。

如果与《人民法院量刑指导意见(试行)》进行比较时,会发现有个重要的不同,这些国家普遍在《量刑指南》中确立“偏离指南原则”。

以美国为例,根据1984年的《量刑改革法》制定的美国《联邦量刑指南》,为联邦刑事司法系统确立量刑政策并指导量刑实践。

该指南是关于如何行使裁量权的权威技术手册,法官有尊重和遵守的责任。

但无论是《量刑改革法》还是《量刑指南》都确立“偏离指南原则”:考虑到在缩小法官自由裁量权的同时,不能一味为保证判决的一致性来牺牲个体公正。

如果案情特殊,法官可以根据偏离量刑指南原则,在规定量刑幅度外判刑。

以此“量刑指南”在总体上限制任意裁量的同时,也试图维持法庭必要的自由裁量权以保证个别案件判决结果的正确。

确立偏离指南原则的价值
19世纪末,马克思・韦伯基于对法律将不断形式理性化的推论,担心未来的司法会像一台自动售货机,你把写好的状子和诉讼费放进去,就会自动送出判决。

这就是著名的“自动售货机”理论。

各国不管出于何种因素制定《量刑指南》,加上如果有法官出于明哲保身的想法或因为惰性而机械适用时,似乎真的应验了韦伯的预言。

但量刑的过程,是一个动态的过程。

自由裁量权的立法设置源于许多因素。

伦斯特洛姆在《美国法律辞典》中谈到设置自由裁量权主要源于三个原因:第一,因没有任何法律可以预期各种具体情况,而必须设置自由裁量权；第二,因法律或禁令往往过于庞杂,而必须行使自由裁量权以确定哪种规定优先适用；第三,在刑事程序中,行使职权者为了追求正义,也需要自由裁量权以发挥个人价值的实质作用。

牛津法律大词典说自由裁量权绝对不同于“任意的裁量权”。

没有自由裁量权的量刑,并不是真正的量刑,只会导致司法专制和蛮横。

但另一方面,在量刑实践中,因为自由裁量权的存在也会带来量刑上的偏差及畸轻畸重的现象。

不当行使自由裁量权,擅断裁判、机械裁判甚至司法腐败等负效应的结果也是有目共睹的。

这也是各国出台“量刑指南”的原因。

可见,“量刑指南”编撰是一个相对谨慎的过程,但由于编撰机构的权威以及它存在难免的不
够慎密等因素,又容易使指南矫枉过正。

在中国量刑规范化的改革中,也有法官和学者批评说,中国的量刑规范化正在从一个极端走向另一个极端,即量刑“粗放化”到量刑“精密化”。

关于法官的自由裁量权,的确是令人纠结的话题。

那么如何规范法官的自由裁量权呢?显然,在“量刑指南”中确立“偏离原则”是一个智慧的平衡。

一方面偏离原则是指南自身的一个理性宣告:“指南”不是可以包罗万象解决一切案件的；另一方面,也避免“指南”成为扼杀自由裁量权的凶手。

对偏离指南原则的限制
那么,为规范法官突破量刑规范行使自由裁量权,会不会变成法官变相规避量刑指南的手段,而使量刑规范失去实际意义呢?这就需要对法官突破量刑规范的情况加以限制。

美国《量刑指南》在设立“偏离指南原则”的同时,也规定了对偏离原则的限制:第一,遇到法官偏离量刑指南判刑的情况,法院必须详细阐明其理由；第二,上诉法院可以对偏离的合理性予以审查；另外,《量刑指南》还会列举不能作为法院偏离指南规则的几种情形,例如,种族、性别因素等不得作为突破量刑规范的理由。

《人民法院量刑指导意见》的体例和美国《联邦量刑指南》有相似之处,《总则》也规定了10条一般原则。

尽管第九条的“自由裁量规则”(“合议庭、独任庭在适用本意见确定拟定的宣告刑后,综合考虑个案的社会危害性及人身危险性,可行使10%以内的自由裁量权,确定最终的宣告刑。

”)与“偏离指南原则”疑有相似,但它只是给法官以有限裁量权。

“偏离指南原则”兼顾社会公平与个人公平的价值不能在第九条中得到满足。

最高法院的量刑指导直面中国法官素质参差,判决时有畸轻畸重的司法现状,其施行是必要的。

但面对复杂、多元且动态的社会现实,司法绝不是一种可以精准化、程式化的简单判断,它交织着对自然法、人权理念、刑法哲学、社会的道德指向的思考和探索。

为了使为规范自由裁量权而设置的指南不至过分压制自由裁量权,将“偏离指南原则”写入《量刑指导意见》将是智慧之举。